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Zivilabteilung Obergericht

3. Quartal 2016

Geschäfts-Nr. Regeste
ABS-Nr. 16 66 (PDF, 15 KB, 3 Seiten)
publ. Sept. 16
Art. 29 Abs 3 BV
Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG
ZK 15 345 (PDF, 33 KB, 10 Seiten)
publ. Aug. 16

Art. 170 al. 2 CC ; requête de renseignements.

Nature procédurale de la requête de renseignements : dans la mesure où aucune procédure n’est ouverte en Suisse et où l’art. 170 CC n’a pas son pendant en droit italien, elle était la seule voie judiciaire permettant à A. de connaître la situation financière réelle de B., son époux. Le droit aux renseignements allégué par A. a été invoqué à titre principal dans une procédure indépendante. Cette procédure indépendante doit être traitée en procédure sommaire (consid. III.23 ss).

For : de par sa nature même et la systématique de la loi, une demande de renseignements au sens de l’art. 170 CC doit être considérée comme une action relevant des effets généraux du mariage. En vertu de l’art. 2 al. 1 de la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à Lugano le 30 octobre 2007 (CL ; RS 0.275.12) et de l’art. 46 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP ; RS 291), la compétence des autorités bernoises est donnée (consid. III.24 ss).

Conditions et étendue de la requête de renseignements : A. a démontré avoir requis – en vain – de son époux l’accès aux documents qui, selon elle, permettent d’apprécier sa situation financière, pour fonder la requête en séparation qu’elle avait initiée en Italie où une procédure de divorce qui devrait prochainement être entamée. La pertinence de la demande de renseignements déposée par A. perdure dès lors. Vue que A. invoque des considérations tenant à son entretien et au partage du patrimoine de B. et qu’elle a démontré l’existence des procédures nécessitant les renseignements qu’elle requiert, sa requête doit être considérée comme fondée et nullement comme chicanière ou relevant de pure curiosité. Elle a ainsi rendu vraisemblable l'existence d'un intérêt digne de protection (consid. III.27 ss).

La requête de renseignements déposée par A. a dès lors été admise et B. a été condamné à lui fournir tous les renseignements utiles sur sa situation financière. 

ABS-Nr. 16 152 (PDF, 16 KB, 3 Seiten)
publ. Aug. 16

Art. 75, 265a SchKG

Schlägt der Betriebene Recht vor, mit der Formel "Rechtsvorschlag nicht zu neuem Vermögen gekommen", so ist dies als Einrede mangelnden neuen Vermögens und als Bestreitung der Schuld zu verstehen.

ABS-Nr. 16 102 (PDF, 15 KB, 3 Seiten)
publ. Aug. 16

Art. 67 Abs. 3 SchKG; Art. 16 GebV SchKG

Behandlung von Betreibungsbegehren, die allein zwecks Verjährungsunterbrechung gestellt werden - und entsprechende Kostenfolgen.

ABS-Nr. 16 144 (PDF, 27 KB, 3 Seiten)
publ. Aug. 16

Art. 74, 75 SchKG

Regeln für die Auslegung eines Rechtsvorschlages.

KES-Nr. 16 148 (PDF, 15 KB, 3 Seiten)
publ. Aug. 16

Art. 301a Abs. 2 ZGB; Art. 5 HKsÜ (Haager Kindesschutzübereinkommen)

Nach Art. 5 Abs. 2 HKsÜ werden bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes die dortigen Behörden zuständig; es besteht im Grundsatz keine perpetuatio fori.

Zieht ein Elternteil aufgrund einer Ermächtigung zur Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes (Art. 301a Abs. 2 ZGB) legal ins Ausland und begründet dort neuen gewöhnlichen Aufenthalt, entfällt mit dem Aufenthaltswechsel des Kindes die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, sofern die beantragten Massnahmen in den Anwendungs-bereich des HKsÜ fallen.

2. Quartal 2016

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 16 71 (PDF, 13 KB, 3 Seiten)
publ. Juni 16

-          Art. 296 Abs. 3 ZPO; Art. 292 StGB

-          Bei familienrechtlichen Angelegenheiten betreffend Kinderbelange, die dem Offizialgrundsatz unterstehen, ist eine Strafandrohung von Amtes wegen auch bei Verfahrensabschluss durch Vereinbarung möglich, sofern dies im Interesse des Kindeswohls ist.

ZK-Nr. 15 590 (PDF, 24 KB, 6 Seiten)
publ. Juni 16

-          Art. 96 ZPO; Art. 98 ZPO

-          Art. 5 des Verfahrenskostendekrets des Kantons Bern (VKD; BSG 161.12); Art. 6 VKD; Art. 36 Abs. 1 lit. e VKD

-          Die im bernischen Verfahrenskostendekret vorgesehene Regelung für die Höhe der Gerichtsgebühren bei einem Streitwert von CHF zwei Millionen und mehr (Gebühren = 0,5 – 7 % des Streitwerts) hält dem Äquivalenzprinzip stand, zumal die Gebühr innerhalb des Tarifrahmens nach dem gesamten Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäfts sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen zu bemessen ist (Art. 36 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 5 VKD; Erwägung 21).

-          Beträgt der Streitwert rund CHF 17 Millionen, ist das Verfahren komplex sowie der Aufwand als hoch einzuschätzen und beachtet man die Bedeutung der Streitsache wie auch die hohe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, verstösst ein Kostenvorschuss von CHF 650‘000.00 (entspricht 3,75 % des Streitwerts) nicht gegen das Äquivalenzprinzip (Erwägungen 23 und 24).

ZK-Nr. 15 615 (PDF, 21 KB, 5 Seiten)
publ. Juni 16

-          Art. 261 ZPO; Art. 262 ZPO

-          Art. 91 Abs. 2 ZPO

-          Das Begehren um Ermächtigung, gegen den Willen der übrigen Erben Instandstellungsarbeiten an einer zum Nachlass gehörenden Liegenschaft auf Kosten sämtlicher Erben vornehmen zu dürfen, kann nicht Inhalt einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 262 ZPO sein. Insbesondere stellt eine solche anbegehrte Ermächtigung keine Regelungsmassnahme dar, da kein modus vivendi geschaffen wird (Erwägung 19).

-          Gegenstand einer Regelungsmassnahme im Erbrecht wäre die Einsetzung eines Erbenvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, was von der Berufungsklägerin jedoch abgelehnt wurde (Erwägungen 19 und 20).

-          Bei vorsorglichen Massnahmen ist nicht auf den Streitwert der Hauptsache, sondern auf jenen der vorsorglichen Massnahme selber abzustellen (Erwägung 23).

ZK-Nr. 15 614 (PDF, 28 KB, 7 Seiten)
publ. Juni 16

-          Art. 63, 65 und 91 ZPO

-          Streitwert bei arbeitsrechtlichen Lohnforderungen; Nichteintreten zufolge Ergreifens des falschen Rechtsmittels; Bestätigung der Rechtsprechung, wonach eine Konversion abzulehnen ist.

-          In einer Eventualbegründung setzte sich die Kammer auch mit weiteren formellen Rügen des Rechtsmittelklägers auseinander. Von besonderem Interesse waren in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen für einen Rückzug "angebrachtermassen" und die" anderweitige Rechtshängigkeit" i.S. von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO.

KES-Nr. 15 284 (PDF, 37 KB, 10 Seiten)
publ. Juni 16

-          Art. 2 Abs. 1 HAÜ, Art. 4 lit. c HAÜ (Haager Adoptionsübereinkommen)

-          Art. 264 ZGB, Art. 265a Abs. 1 ZGB, Art. 268a Abs. 1 ZGB, Art. 265c ZGB

-          Das HAÜ findet auch auf Stiefkindadoptionen Anwendung, sofern mit der Adoption ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes von einem Vertragsstaat in einen anderen verbunden ist.

-          Die Adoptionsbehörde trifft eine umfassende Abklärungspflicht. Zu prüfen ist unter anderem die Voraussetzung der Zustimmung beider Eltern zur Adoption. Bestehen begründete Zweifel an der schriftlich erteilten Zustimmung der leiblichen Mutter und kann die Mutter hierzu nicht befragt werden, da sie zurzeit unauffindbar ist, darf die Adoptionsbehörde die Zustimmung zur Adoption verweigern.

-          Gründe, von der Zustimmung der leiblichen Mutter abzusehen, sind vorliegend keine zu bejahen. Insbesondere kann hierzu nicht auf Fakten, welche in offensichtlicher Umgehungsabsicht der einschlägigen nationalen und internationalen Bestimmungen zur Adoption geschaffen wurden, abgestellt werden.

-          Die Adoptionsbehörde hat vorrangig das Kindeswohl zu beachten. Mit einer Zustimmung zur Adoption würde dem Kind vorliegend das Recht genommen, sich später als Opfer des widerrechtlichen Vorgehens der Beschwerdeführerin und des Beigeladenen zu sehen.

ZK-Nr. 15 241 (PDF, 63 KB, 19 Seiten)
publ. Mai 16

-          Art. 730 ss CC ; interprétation d’un contrat de servitude intitulé « Garage- und Parkplatzmitbenutzungsrecht ».

-          En l’espèce, cette servitude permet au propriétaire du fonds dominant de mettre en location les places de parc faisant l’objet de la servitude et de percevoir les loyers que la location rapporte. Cela découle en particulier du titre d’acquisition de la servitude (un contrat de servitude), dont il ressort qu’une utilisation exclusive d’un nombre déterminé de places de parc a été souhaitée pour le fonds dominant, la « co-utilisation » concernant le garage et le parking dans leur ensemble et non les places individuelles (consid. III.B.1).

-          Conformément à la doctrine, la 2e Chambre civile relève que s’il ne les utilise pas lui-même, le propriétaire du fonds dominant ne peut louer les places de parc qu’aux tiers bénéficiant d’un droit d’usage sur le fonds dominant lui-même (locataires, usufruitiers, superficiaires etc. - consid. III.B.1.1.2 et III.B.1.3.1).

-          Examen des conclusions de l’appelante, propriétaire du fonds dominant, dont la première tend en particulier à délimiter les places de parc spécifiques qu’elle peut mettre en location et à les faire figurer sur un plan au Registre foncier. En l’espèce, la délimitation des places de parc faisant l’objet de la servitude doit s’effectuer sur la base du comblement d’une lacune du contrat de servitude, qui ne les avait pas individualisées. L’ajout d’une pièce justificative au registre foncier pour que le droit constaté s’y reflète d’une manière complète constitue quant à lui une mesure d’exécution de la décision, prise sur requête de la partie obtenant gain de cause (consid. III.B.2).

KES-Nr. 15 936 (PDF, 15 KB, 4 Seiten)
publ. April 16

-          Art. 434 Abs. 1 ZGB: Zuständigkeit zur Anordnung einer medizinischen Zwangsmassnahme, Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung

-          Wird eine Person zur Behandlung einer psychischen Störung in einer Einrichtung untergebracht (Art. 426 Abs. 1 ZGB), so erstellt die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der betroffenen Person und gegebenenfalls ihrer Vertrauensperson einen schriftlichen Behandlungsplan (Art. 433 Abs. 1 ZGB). Fehlt die Zustimmung der betroffenen Person, so kann unter den Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1 – 3 ZGB die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen schriftlich anordnen.

ZK-Nr. 15 572 (PDF, 15 KB, 3 Seiten)
publ. April 16

-          Art. 265a SchKG i.V.m. Art. 106 ZPO

-          Der Umstand, dass der Rechtsvorschlag – in welchem Umfang auch immer – nicht bewilligt wird, ist an sich bereits ein Obsiegen des Gläubigers. Die Prozesskosten sind nicht anteilsmässig zu verlegen, wenn der Richter neues Vermögen nur in einem Teilumfang der in Betreibung gesetzten Verlustscheinsforderung feststellt.

1. Quartal 2016

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 15 500 (PDF, 16 KB, 3 Seiten)
publ. März 16

-          Art. 237 ZPO

-          Der Erlass eines Zwischenentscheids nach Art. 237 ZPO ist nur zulässig, wenn durch abweichende oberinstanzliche Beurteilung sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeutender Zeit- oder Kostenaufwand gespart werden kann;

-          Fehlt es an den Voraussetzungen für den Erlass eines Zwischenentscheids, kann auf eine dagegen erhobene Berufung mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts nicht eingetreten werden

ZK-Nr. 15 415 (PDF, 19 KB, 4 Seiten)
publ. März 16

-          Art. 518 ZGB

-          Der Willensvollstrecker ist zur Gleichbehandlung aller Erben und zur Einhaltung der Neutralität bei Interessengegensätzen verpflichtet.

-          dem Willensvollstecker steht die Verwaltungsbefugnis über die Erbschaft von Amtes wegen zu, wobei sich die Verwaltungstätigkeit in der Regel auf erbschaftserhaltende Massnahmen beschränkt.

KES-Nr. 15 560 (PDF, 17 KB, 5 Seiten)
publ. März 16

-          Art. 276 et 289 CC, 41 LPEA

-          Le coût relatif au placement d’un enfant hors de sa famille incombe aux parents.

-          Lorsque la collectivité publique a préfinancé un tel coût, elle statue, selon la loi cantonale, par voie de décision pour en réclamer le remboursement aux parents.

-          Ce principe cantonal ne peut pas modifier la nature civile d’une telle contestation sans violer le droit fédéral. Cela signifie que la collectivité publique qui a assumé l’entretien d’un enfant placé doit agir par un procès civil et non par une décision pour en réclamer le remboursement aux parents.

-          Admission du recours : annulation de la décision mettant à la charge d’un père l’intégralité des frais de placement de son enfant.

ZK-Nr. 15 275 (PDF, 26 KB, 6 Seiten)
publ. Februar 16

-          Art. 204 Abs. 1 und 3 ZPO; Art. 206 Abs. 1 ZPO

-          Es sind keine Gründe ersichtlich, bei einer ausnahmsweise zulässigen Vertretung einer natürlichen Person nach Art. 204 Abs. 3 ZPO etwas anderes als bei der Vertretung einer juristischen Person nach Art. 204 Abs. 1 ZPO zu verlangen. Auch die Vertreter natürlicher Personen müssen an der Schlichtungsverhandlung «vorbehaltslos» und «gültig» handeln können. Eine spätere nachträgliche Zustimmung zur Vertretung reicht nicht aus.

KES-Nr. 15 858 (PDF, 13 KB, 3 Seiten)
publ. Februar 16

-          Art. 426 Abs. 1 und 3 ZGB, Art. 431 ZGB, Art. 32 und 33 KESG

-          Bei den Überprüfungsfristen nach Art. 431 ZGB handelt es sich um Maximalfristen. Die Erwachsenenschutzbehörde kann von sich aus eine kürzere Frist für die nächste Prüfung festlegen. Dies ist angezeigt, wenn sich der Zustand der betroffenen Person seit der letzten Überprüfung verbessert hat, aber noch zu wenig stabil ist, um eine Entlassung zu rechtfertigen. Dabei sind auch mildere Massnahmen zu prüfen.

ZK-Nr. 15 355 (PDF, 16 KB, 3 Seiten)
publ. Februar 16

-          Art. 126 und Art. 283 ZPO

-          Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, Voraussetzungen für ein güterrechtliches Separatverfahren bzw. für dessen Sistierung

ZK-Nr. 15 379 (PDF, 17 KB, 4 Seiten)
publ. Februar 16

-          Art. 613 Abs. 3 ZGB

-          Erbrechtliche Zuweisungsverfahren nach Art. 613 Abs. 3 ZGB sind im ordentlichen Verfahren zu beurteilen; es handelt sich um streitige Verfahren, die nicht der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterstehen.

ZK-Nr. 15 234 (PDF, 14 KB, 4 Seiten)
publ. Januar 16

-          Vorsorgliche Sistierung einer Unterhaltsrente während hängigem Abänderungsprozess (Art. 129 ZGB; Art. 284 Abs. 3 i.V.m. Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB).

-          Das Beweismass des Glaubhaftmachens definiert sich unabhängig von der anbegehrten vorsorglichen Massnahme und deren Auswirkungen.

-          Die vorsorgliche Aufhebung oder Herabsetzung einer Unterhaltsrente, auf welche die berechtigte Person zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts angewiesen ist, stellt eine einschneidende Massnahme dar. Sie ist nur bei besonderer Dringlichkeit und unter besonderen Umständen verhältnismässig. Insbesondere müssen liquide tatsächliche Verhältnisse vorliegen, die den Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen.

ZK-Nr. 15 98 (PDF, 15 KB, 4 Seiten)
publ. Januar 16

-          Art. 260c CC ; délai pour intenter une action en contestation de la reconnaissance de paternité.

-          Examen de la nature des conclusions de l’appel (consid. 1.5).

KES-Nr. 15 669 (PDF, 18 KB, 4 Seiten)
publ. Januar 16

-          Art. 444 Abs. 4 ZGB

-          Art. 444 Abs. 4 ZGB verschafft der kantonalen Beschwerdeinstanz im interkantonalen Kompetenzkonflikt keine Kompetenz, die Zuständigkeit einer Erwachsenenschutzbehörde eines anderen Kantons mit bindender Wirkung zu bestimmen. Der negative Kompetenzkonflikt zwischen den Kantonen ist auf dem Klageweg gemäss Art. 120 Abs. 1 Bst. b BGG auszutragen.

KES-Nr. 15 376 (PDF, 17 KB, 3 Seiten)
publ. Januar 16

-          Art. 10 Abs. 2 KESV

-          Bei der Bestimmung der von der betroffenen Person zu tragenden Massnahmekosten gelangt der in den SKOS-Richtlinien empfohlene Vermögensfreibetrag zur Anwendung.

-          Das ELG regelt die Grundsätze zur Bemessung von Ergänzungsleistungen, nicht aber die Frage, wieviel eine Person selber an die von ihr direkt verursachten Massnahmekosten beitragen muss. Soweit sich eine Ungleichbehandlung zwischen EL-Bezügern in fürsorgerischer Unterbringung und solchen in anderen langfristig stationären Settings ergibt, beschlägt dieses das Leistungsrecht der Ergänzungsleistung und ist nicht über eine Ausnahme bei der Anwendung der Bestimmungen über die Tragung der Kosten erwachsenschutzrechtlicher Massnahmen zu korrigieren.

KES-Nr. 15 157 (PDF, 18 KB, 4 Seiten)
publ. Januar 16

-          Art. 298 Abs. 1 und 298b Abs. 2 ZGB

-          Für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB gelten nicht die gleichen Voraussetzungen wie für den auf Art. 311 ZGB gestützten Entzug des Sorgerechts. Gemäss Art. 298 Abs. 1 und 298b ZGB kommt es darauf an, ob das Kindeswohl verlangt, dass von der elterlichen Sorge abgesehen und die Sorge einem Elternteil alleine übertragen wird und nicht allein darauf, ob Gründe bestehen, einem Elternteil die Sorge zu entziehen.

4. Quartal 2015

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 15 239 (PDF, 23 KB, 5 Seiten)
publ. Dezember 15

-          Art. 737 und 738 ZGB

-          Ein mittels Dienstbarkeit errichtetes Grenzbaurecht (Berechtigung,  ein Gebäude bis an die March heranzustellen) begründet keine Verpflichtung des belasteten Grundeigentümers auf Unterlassung einer Bautätigkeit in einem bestimmten Abstandsbereich zur Grenze (sog. Abrückungspflicht). Eine Vorwirkung der (Unterlassungs)Pflicht vor Inanspruchnahme des Rechts (Dienstbarkeit) bedürfte einer ausdrücklichen vertraglichen Grundlage.

ZK-Nr. 15 221 (PDF, 21 KB, 6 Seiten)
publ. Dezember 15

-          Art. 95 Abs. 3 lit. b und c ZPO

-          Ein Anwalt, der in eigener Sache prozessiert oder als Organ einer juristischen Person handelt, gilt nicht als berufsmässiger Vertreter im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO. Als Parteientschädigung kommt nur eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO in Frage.

-          In begründeten Fällen sind die entstandenen Umtriebe zu ersetzen. Die Bemessung der Umtriebsentschädigung richtet sich nicht nach dem Anwaltstarif.

-          Ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer wurde nicht gesprochen, da der Beschwerdegegner selber mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist.

HG-Nr. 15 39 (PDF, 28 KB, 7 Seiten)
publ. Dezember 15

-          Art. 6, 9 und 16 Abs. 1 URG: Begriff des Urhebers; Schöpferprinzip; Aktivlegitimation

-          Arbeitgeber oder juristische Personen, welche nicht schöpferisch tätig sind, können Urheberrechte nicht originär, sondern nur derivativ erwerben, wofür ein entsprechender Nachweis zu erbringen ist (E. 17).

-          Art. 2 Abs. 1 URG: Werkbegriff; Individualität der geistigen Schöpfung

-          Die Individualität eines Werkes ist zu verneinen, wenn es sich um eine banale, durch Sachlogik vorgegebene Zusammenstellung ohne individuellen Charakter handelt (vgl. BGE 134 III 166, E. 2.5 S. 173). Bei Prüfungsfragen und dazugehörigen Bildkompositionen ist die Individualität der geistigen Schöpfung daher zu verneinen, wenn sich die Prüfungsaufgaben einzig aus gesetzlichen Normen und darin geregelten Alltagssituationen ergeben, keine statistische Einmaligkeit besitzen und sich somit nicht vom Logischen resp. Üblichen abheben (E. 18).

-          Art. 5 lit. c UWG: Verwertung fremder Leistungen; marktreifes Arbeitsergebnis

-          Die Anwendung von Art. 5 lit. c UWG bedarf des Nachweises, dass der potentielle Verletzer ein marktreifes Produkt ohne angemessenen Eigenaufwand reproduziert hat. Es wird nur ein Verhalten erfasst, welches darauf abzielt, ein Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzuahmen, sondern das Ergebnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand direkt zu übernehmen (vgl. BGE 131 III 384, E. 4.1 S. 389; E. 21).

ABS-Nr. 15 190 (PDF, 21 KB, 5 Seiten)
publ. November 15

-          Art. 96 SchKG; Art. 94 Abs. 3 AVIG

-          Rückforderungsrecht von Sozialbehörden für erbrachte Vorschussleistungen

-          Koordination von Betreibungs- und Sozialhilfebehörden

-          Spezialproblem im Falle von Nachzahlungen der Arbeitslosenentschädigungen

ABS-Nr. 15 269 (PDF, 16 KB, 3 Seiten)
publ. November 15

-          Art. 93 SchKG

-          Anrechnung von Kinderzuschlägen oder Unterhaltsbeiträgen an volljährige Kinder.

-          Für die Partnerin eines Schuldners gelten andere Massstäbe als für den Schuldner selber. Je nach deren finanziellen Verhältnissen kann sie eine rechtliche Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an ihr volljähriges Kind treffen. Umschreibung der Voraussetzungen für die Berücksichtigung von geleisteten Unterhaltsbeiträgen durch die Partnerin des Schuldners in der Existenzminimumsberechnung.

KES-Nr. 14 398 (PDF, 12 KB, 3 Seiten)
publ. November 15

-          Art. 273 CC ; relations personnelles.

-          Critères à appliquer dans l’examen du bien de l’enfant (consid. III.2.4) : âge et besoins spécifiques de l’enfant, personnalité de l’enfant, nature de la relation de l’enfant avec les personnes qui s’occupent de lui, capacités éducatives de ces personnes, stabilité du cadre socio-éducatif, éléments liés à une éventuelle fratrie, avis des parents, avis de l’enfant.

KES-Nr. 14 797 (PDF, 23 KB, 6 Seiten)
publ. November 15

-          Art. 404 CC, 43 LPEA, 9 et 12 ORRC

-          Lorsque des frais de curatelle sont mis à la charge de la personne concernée, le droit du canton d’exiger le remboursement ne se prescrit pas après un an.

-          Le moment déterminant pour fixer le remboursement des frais en matière de curatelle est celui du terme de la période de contrôle et non la date à laquelle l’APEA rend sa décision.

-          La fortune de CHF 15'000.00 détenue par la personne concernée constitue un montant intangible qui ne peut pas être entamée pour rembourser des frais de curatelle.

ZK-Nr. 15 206 (PDF, 22 KB, 5 Seiten)
publ. November 15

-          Art. 229 i.V.m. Art. 219 sowie Art. 225, 254 und 256 ZPO; Art. 261 ZPO; Art. 3 ZGB

-          Bestätigung der Praxis des Obergerichts, wonach im Summarverfahren sämtliche Tatsachen und Beweismittel bereits mit dem Gesuch bzw. der Gesuchsantwort einzureichen sind (publizierte Entscheide ZK 12 217 vom 21. September 2012 und 14 476 vom 4. Dezember 2014). Diese Obliegenheit gilt grundsätzlich unabhängig von der Beweislast. Voraussehbare Einreden und Einwendungen der gesuchsgegnerischen Partei sind bereits im Gesuch zu entkräften und erfolgen mit der Replik verspätet.

ZK-Nr. 15 233 (PDF, 23 KB, 7 Seiten)
publ. November 15

-          Art. 91, 93, 94 ZPO

-          Ermittlung der Kostenvorschüsse für ein Widerklage- und Streitverkündungsklageverfahren, Bestimmung des Streitwertes

a) bei objektiver Klagenhäufung (Schadenersatzbegehren und Feststellungsbegehren)

b) bei Klage  und Widerklage

c) im Verhältnis zwischen Hauptklage/Widerklage und Streitverkündungsklage

ZK-Nr. 14 390 (PDF, 32 KB, 9 Seiten)
publ. November 15

-          Rémunération d’un mandat d’office et honoraires en tant que mandataire privé en procédure civile.

-          Questions procédurales (consid. II.1), en particulier concernant la voie de recours (consid. II.1.1), le délai de recours (consid. II.1.4), le pouvoir de cognition et la distinction entre question de fait et question de droit (consid. II.1.5 et II.1.6).

-          Règles régissant la fixation des honoraires en tant que mandataire privé. Relation avec le principe de la liberté contractuelle (consid. II.3).

-          Exposé des règles régissant la rémunération des mandats d’office (consid. II.4).

-          Droit d’être entendu de l’avocat : droit de déposer une note d’honoraires, mais pas de droit à être consulté par le juge qui entend s’écarter de ladite note (consid. II.5.2).

-          Facturation du travail d’un stagiaire (consid. II.5.5) : une indication séparée du travail d’un stagiaire sur la note d’honoraires ne s’impose que lorsqu’il effectue seul certaines tâches, mais pas pour des travaux effectués en collaboration avec le maître de stage.

ABS-Nr. 15 102 (PDF, 18 KB, 3 Seiten)
publ. Oktober 15

-          Zulässigkeit der Beschwerde nach Art. 17 SchKG.

-          Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kann die Ausführung eines von einer unzuständigen Behörde erlassenen Arrestbefehls wegen Nichtigkeit gerügt werden.

-          Arrestierung eines Anteils an einer unverteilten Erbschaft; Arrestort.
Der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einer in der Schweiz gelegenen unverteilten Erbschaft kann in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden.

ABS-Nr. 15 103 (PDF, 16 KB, 3 Seiten)
publ. Oktober 15

-          Art. 78 SchKG

-          Reicht der Gläubiger beim Betreibungsamt die Rückzugserklärung des Rechtsvor-schlages ein, muss das Originaldokument vorgelegt werden.

ZK-Nr. 15 129 (PDF, 20 KB, 4 Seiten)
publ. Oktober 15

-          Art. 227 ZPO; Art. 230 ZPO; 317 Abs. 2 ZPO
Eine Klageänderung ist eine Änderung des Streitgegenstands. Sie liegt vor, wenn ein inhaltlich geänderter oder neuer Rechtsschutzanspruch geltend gemacht wird. Demgegenüber ist von einer Klagebeschränkung auszugehen, wenn die neue Klage gegenüber der alten Klage ein quantitatives oder qualitatives Minus darstellt.

ZK-Nr. 15 139 (PDF, 23 KB, 5 Seiten)
publ. Oktober 15

-          Art. 163, 176 ZGB

-          Ehegattenunterhalt bei geteilter Obhut

ZK-Nr. 15 153 (PDF, 48 KB, 9 Seiten)
publ. Oktober 15

-          Art. 198 Bst. h ZPO

-          Für das Einklagen einer Forderung, welche dem Pfandrecht zugrunde liegt, bedarf es keiner vorgängigen Schlichtung, soweit die Forderung gemeinsam mit der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemacht wird und sich gegen dieselbe Partei richtet. In diesem Fall ist die Forderungsklage von der Ausnahme von Art. 198 Bst. h ZPO mitumfasst. 

3. Quartal 2015

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 15 12 (PDF, 30 KB, 6 Seiten)
publ. Sept. 15

-          Art. 208 Abs. 2 und 336 ZPO

-          Der vor der Schlichtungsbehörde abgeschlossene Vergleich, wonach sich die Beklagte verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis „mit den besprochenen Änderungen anlässlich der Schlichtungsverhandlung“ auszustellen, ist nicht vollstreckbar. Um einen in sachlicher Hinsicht zur Vollstreckung genügend bestimmten Inhalt aufzuweisen, müsste der Vergleich den genauen Wortlaut des auszustellenden Arbeitszeugnisses wiedergeben.

ABS-Nr. 15 119 (PDF, 18 KB, 3 Seiten)
publ. Sept. 15

-          Art. 93 SchKG

-          Eine ausbezahlte Kapitalabfindung ist unbeschränkt pfändbar, soweit der Berechtigte zu erkennen gibt, dass er die Kapitalabfindung nicht für seinen künftigen Unterhalt verwenden will.

ZK-Nr. 14 452 (PDF, 41 KB, 9 Seiten)
publ. Aug. 15

-          Art. 394 ff. OR; Art. 553 ZGB; Art. 559 Abs. 1 ZGB; Art. 61 Abs. 1 EG ZGB

-          Weder im eidgenössischen noch im kantonalen Recht ist vorgesehen, dass das Inventar verbindliche Feststellungen über die Erbenstellung enthält.

-          Übergangene Pflichtteilserben werden nur dann ohne Gestaltungsurteil – das die fristgerechte Klageerhebung voraussetzt – zu vollen Erben, wenn ihre Erbenstellung von den eingesetzten Erben anerkannt wurde.

ZK-Nr. 13 560 (PDF, 75 KB, 15 Seiten)
publ. Aug. 15

-          Art. 15 Abs. 1 KG; Art. 3 Abs. 1 KG; Art. 5 KG; Art. 8 Abs. 1 LwG; Art. 2 Abs. 2 StGB; Art. 163 Abs. 3 OR

-          Pflicht der Gerichte, ein Gutachten bei der WEKO einzuholen, wenn in einem zivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung in Frage steht. Liegt bereits ein Gutachten der WEKO aus einem anderen Verfahren vor, muss kein weiteres Gutachten eingeholt werden.

-          Keine Verletzung des Kartellgesetzes durch die Mengensteuerung der Sortenorganisation „Emmentaler Switzerland“. Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf eine Mengensteuerung im Käsemarkt bzw. Relativierung des Kartellgesetzes durch das Landwirtschaftsgesetz. Abgrenzung des massgebenden Marktes für Emmentaler AOC.

-          Mengensteuerungen sind zeitgesetzliche Regelungen, weshalb die lex mitior keine Anwendung findet.

-          Herabsetzung der Konventionalstrafe. Grundsätze und Umstände, die bei der Beurteilung der Frage, ob die Strafe wegen Übermässigkeit herabzusetzen sei, zu beachten sind. Bedeutung der Schwere des Verstosses.

KES-Nr. 15 487 (PDF, 14 KB, 3 Seiten)
publ. Aug. 15

-          Art. 426 ZGB i.V.m. Art. 30 KESG

-          über eine Versetzung in eine andere Einrichtung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung hat die nach Bundesrecht für die Unterbringung zuständige Erwachsenenschutzbehörde zu befinden. Eine Delegation dieser Kompetenz ist unzulässig.

HG-Nr. 15 12 (PDF, 20 KB, 3 Seiten)
publ. Aug. 15

-          Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO; Einfache Streitverkündung, Wirkung

-          Bei der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten führt die Streitverkündung gemäss Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zu einem Parteiwechsel; ein allfällig endgültiger Entscheid zur Eintragung der Pfandrechte muss für oder gegen die Grundeigentümerin lauten und vollstreckt werden können.

ZK-Nr. 15 147 (PDF, 23 KB, 4 Seiten)
publ. Juli 15

-          Art. 104 Abs. 3 ZPO; Art. 4 ZGB

-          Art. 104 Abs. 3 ZPO ist auf Fälle zugeschnitten, in denen im Rahmen eines hängigen Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden. Die Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO muss in solchen Massnahmeentscheiden deshalb stets in Betracht gezogen werden, ansonsten eine Ermessensunterschreitung vorliegt.

ZK-Nr. 15 233 (PDF, 23 KB, 4 Seiten)
publ. Juli 15

-          Art. 319 Bst. c ZPO; Art. 319 Bst. b ZPO; Art. 158 ZPO

-          Gegenstand der Rechtsverzögerungsbeschwerde bildet ausschliesslich die formelle, nicht aber die materielle Rechtsverweigerung.

-          Ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Prozessaussichten (Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO) vermag eine Beweisabnahme nur vor der Einleitung eines Prozesses zu rechtfertigen. Ist der Prozess einmal eingeleitet, genügt zur Begründung einer vorzeitigen Beweisabnahme nur noch die Beweisgefährdung.

2. Quartal 2015

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 14 505 (PDF, 24 KB, 4 Seiten)
publ. Juni 15

-      Art. 271 Bst. i ZPO; Art. 224 Abs. 1 ZPO

-      Im laufenden Abänderungsprozess betreffend nachehelicher Unterhalt kann eine Schuldneranweisung gemäss Art. 132 Abs. 1 ZGB widerklageweise geltend gemacht werden.

ZK-Nr. 14 476 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. Juni 15

-      Art. 80 SchKG; Art. 219 ZPO; Art. 229 ZPO; Art. 56 ZPO

-      Im summarischen Verfahren tritt grundsätzlich mit den ersten Vorträgen die Novenschranke ein. Eine Ausnahme mag dort gerechtfertigt sein, wo wie beim Rechtsschutz in klaren Fällen ein Entscheid mit materieller Rechtskraft ergeht, was im Rechts­öffnungsverfahren gerade nicht der Fall ist.

HG-Nr. 15/28 (PDF, 45 KB, 5 Seiten)
publ. Mai 15

-      Art. 6 Abs. 2 Bst. c ZPO; Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts.

-      Eintrag im HReg als Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft stellt keinen Eintrag i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. c ZPO dar (Rz. 7–15).

ZK-Nr. 13 673 (PDF, 19 KB, 4 Seiten) publ. April 15

-        -      Art. 963 CC ; inscription d’un droit au registre foncier.

-      La demande porte sur une action en rectification du registre foncier en raison de l’inscription de servitudes foncières découlant d’une convention signée par les parties lors d’une audience pénale.

-      Cette convention ne peut pas être assimilée à un jugement constatatoire ou constitutif ou à une transaction judiciaire ayant les mêmes effets. Elle ne prévoyait pas de modalités pour la réquisition d’inscription au registre foncier et n’a pas autorisé l’une des parties à requérir l’inscription seule.

-      Le conservateur n’aurait donc pas dû admettre la réquisition d’inscription des servitudes émanant d’une seule partie dans la mesure où les servitudes grevaient les immeubles de l’autre partie. Admission de l’action en rectification du registre foncier dans cette mesure.

 

ABS-Nr. 14 228 (PDF, 15 KB, 2 Seiten) publ. April 15

-      Art. 11 EGSchKG

-      Der Kanton Bern kennt das Rechtsmittel der Revision gegen Beschwerdeentscheide der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen nicht.

ZK-Nr. 14 463 (PDF, 23 KB, 5 Seiten) publ. April 15

-      Art. 675 ZGB

-      Ausnahmsweise Zulässigkeit eines Baurechts an einem Gebäudeteil.

ZK-Nr. 14 510 (PDF, 13 KB, 3 Seiten) publ. April 15

-      Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 42 KAG; Angemessenheit der Entschädigung und damit Gebotenheit des Aufwands des unentgeltlichen Rechtsvertreters für ein Schlichtungsverfahren.

-      Mit Blick auf den Zweck und Ablauf des Schlichtungsverfahrens hat das Obergericht bereits mehrmals festgehalten, dass für das Schlichtungsverfahren in der Regel höchstens ein Zeitaufwand von fünf bis sieben Stunden als geboten erscheint.

1. Quartal 2015

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 14 389 (PDF, 24 KB, 5 Seiten)
publ. März 15

-           Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit. a ZPO

-           Prüfung, ob die als „Beschwerde“ bezeichnete Eingabe in Bezug auf den Prozesskostenvorschuss aufgrund der falschen Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz als Berufung entgegengenommen werden kann.

-           Prüfung, ob eine Konversion (Umdeutung der unzulässigen Beschwerde in eine zulässige Berufung) zulässig ist. Eine Konversion ist nur ausnahmsweise möglich. In casu Verneinung der Möglichkeit der Konversion wegen Spaltung des Rechtswegs (Beschwerde gegen abweisenden uR-Entscheid, Berufung gegen Entscheid betreffend Prozesskostenvorschuss).

ZK-Nr. 14 497 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. März 15

-          Art. 80 Abs. 1 SchKG

-          Verlustscheine, denen öffentlich-rechtliche Forderungen zugrunde liegen, stellen weder einen provisorischen noch einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar. Als definitive Rechtsöffnungstitel dienen die zugrunde liegenden Steuerveranlagungsverfügungen.

-          Stimmen die Beträge in den Verlustscheinen mit den Beträgen in den Veranlagungsverfügungen nicht überein, kann das Gericht bei Unklarheiten den Gesuchstellern (vor Aufforderung zur Einreichung der Gesuchsantwort) die Möglichkeit zur Klärung des Sachverhalts geben (richterliche Fragepflicht).

ZK-Nr. 14 504 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. März 15

-          Art. 102 ZPO

-          Unabhängig davon, ob das Verfahren der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime unterliegt, besteht keine gesetzliche Grundlage für das Verlangen eines Vorschusses von einer Partei, welche die fragliche Beweiserhebung ablehnt.

HG-Nr. 14 77 (PDF, 31 KB, 6 Seiten)
publ. Feb. 15

-           Art. 158 ZPO: Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung. Eine Abstützung auf Art. 367 Abs. 2 OR (Anspruch auf Expertise beim Werkvertrag) als einschlägige Bestimmung i.S.v. Art. 158 Abs. 1 Bst. a ZPO wird vorliegend verneint, da Art. 367 Abs. 2 OR einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Werkablieferung und Prüfung voraussetzt und jedenfalls die (i.d.R. vertraglich gem. SIA-Normen auf zwei Jahre verlängerte) Prüf- und Rügefrist für offene Mängel noch nicht abgelaufen sein darf. Geprüft wird weiter die Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO, wobei dieses teilweise bejaht, teilweise verneint wird.

ZK-Nr. 14 387 (PDF, 18 KB, 4 Seiten)
publ. Feb. 15

-          Art. 145 ZPO, Art. 265a Abs. 4 SchKG: Fristenstillstand bei gerichtlichen Angelegenheiten des SchKG unter Anwendung des ordentlichen Verfahrens.

-          Die Regelung des Fristenstillstands in der ZPO („Gerichtsferien“) enthält einen Vorbehalt z.G. der Bestimmungen des SchKG über die Betreibungsferien (Art. 145 Abs. 4 ZPO). Sofern die Vorschriften über die Betreibungsferien anwendbar sind (was das Vorliegen einer Betreibungshandlung voraussetzt), geht Art. 56 Ziff. 2 SchKG seinem Pendant in Art. 145 Abs. 1 ZPO als lex specialis vor, und zwar unabhängig von der im gerichtlichen Verfahren anzuwendenden Verfahrensart.

ZK-Nr. 14 468 (PDF, 28 KB, 6 Seiten)
publ. Feb. 15

-          Art. 82 Abs. 2 SchKG, Basler Rechtsöffnungspraxis

-          Bei einer geltend gemachten Schlechterfüllung der Gegenleistung eines zweiseitigen Vertrages sind die Einwendungen nicht bloss vorzutragen (im Sinne einer reinen Behauptung), sondern substanziiert  zu behaupten (was faktisch einer Glaubhaftmachung gleichkommt)

ZK-Nr. 14 31 (PDF, 34 KB, 8 Seiten)
publ. Januar 15

-          Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 42 KAG; Berechnung der angemessenen Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters.

Darlegung, wie die angemessene Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters gestützt auf Art. 42 KAG zu bestimmen ist (E. 6).

-          Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO; Art. 42 KAG; Einladung zur Einreichung einer Kostennote vor Festsetzung des amtlichen Honorars.

Aus dem System der Berechnung der amtlichen Entschädigung gestützt auf Art. 42 KAG folgt, dass das Gericht gehalten ist, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter vorgängig zum Entscheid über die amtliche Entschädigung ausdrücklich Gelegenheit einzuräumen, sich zu äussern. Dies bedeutet grundsätzlich, dass es ihn auffordert, eine Kostennote einzureichen. Kommt der Rechtsanwalt dieser Aufforderung nicht nach, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht die amtliche Entschädigung gestützt auf die Akten pauschal nach Ermessen festlegt (E. 7).

ZK-Nr. 13 482 (PDF, 30 KB, 6 Seiten)
publ. Januar 15

-          Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO

-          Hohe Anforderungen an die Beiordnung eines amtlichen Anwalts im Schlichtungsverfahren

KES-Nr. 14 709 (PDF, 23 KB, 4 Seiten)
publ. Januar 15

-        -          Art. 446 Abs. 2 Satz 3 ZGB

-          Um die Frage zu beantworten, ob ein früheres Gutachten noch hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Entscheidend ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht verändert hat.

4. Quartal 2014

Geschäfts-Nr. Regeste
HG-Nr. 13 98 (PDF, 37 KB, 8 Seiten)
publ. Dezember 14

-          Art. 6, 90 und 93 ZPO; Objektive Klagehäufung, Streitwert und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts

-          Die Klägerin machte gestützt auf 36 separate Verträge Kaufpreisforderungen von jeweils unter CHF 30‘000.00 gegen die Beklagte geltend, wobei es gesamthaft um rund CHF 250‘000.00 ging. Einzeln betrachtet wären die Forderungen im vereinfachten Verfahren vor Regionalgericht zu beurteilen gewesen, zusammen betrachtet aber im ordentlichen Verfahren vor Handelsgericht. Ist eine objektive Klagehäufung diesfalls zulässig? Das Handelsgericht bejaht dies, da – kurz gefasst – zunächst Art. 93 ZPO (Streitwertberechnung bei Klagehäufung) und erst dann Art. 90 ZPO (Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung) anzuwenden ist.

HG-Nr. 13 149 (PDF, 35 KB, 7 Seiten)
publ. Dezember 14

-        -          Art. 261 Abs. 1 ZPO

-          Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme muss zeitlich dringlich sein. Verlangt wird neben der objektiven Dringlichkeit auch eine relative Dringlichkeit: Die Gesuchsstellerin muss den Erlass vorsorglicher Massnahmen zeitlich so beantragt haben, dass dieses Verfahren mindestens so schnell beendet ist wie ein sofort eingeleitetes ordentliches Hauptsacheverfahren.

KES-Nr. 14 317 (PDF, 28 KB, 5 Seiten)
publ. Dezember 14

-          Art. 64 Abs. 1 und 2 KESG

-          Das Absehen von der Anordnung einer neuen Massnahme durch die KESB genügt allein nicht für die ausnahmsweise Ausrichtung eines Parteikostenersatzes. Eine Schadloshaltung ist nur dann angezeigt, wenn sich ein Verfahren nachträglich als überflüssig herausstellt, so dass der betroffenen Person durch die ungerechtfertigte Unterstellung einer Schutzbedürftigkeit Unbill geschehen ist , welche vermeidbar gewesen wäre. Vorausgesetzt wird zudem, dass eine anwaltliche Vertretung besteht und diese aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse geboten ist.

ZK-Nr. 14 139 (PDF, 21 KB, 3 Seiten)
publ. Oktober 14

-          Art. 165 HRegV, Art. 6 Abs. 4 EG ZSJ, Art. 10 Abs. 2 EG ZGB; Verfügung des Handelsregisteramts als Anfechtungsobjekt.

Zuständigkeit des Obergerichts und anwendbares Verfahrensrecht bei einer Verfügung des Handelsregisteramts als Anfechtungsobjekt (E. 4.1 ff.).

-          Art. 152 HRegV; Massgebender Zeitpunkt für Eintragungspflicht, Beweislastverteilung.

Für die Beurteilung der Eintragungspflicht sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten nach Art. 152 Abs. 2 HRegV vom Handelsregisteramt ergangenen Aufforderung zur Eintragung massgebend. Zudem findet nach Art. 152 Abs. 2 HRegV eine Beweislastumkehr statt; die betroffene Person muss durch Vorlage geeigneter Unterlagen das Fehlen der Eintragungspflicht nachweisen (E. 6.3).

ZK-Nr. 14 262 (PDF, 19 KB, 4 Seiten)
publ. Oktober 14

-          Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO; Begriff des „früheren Verfahrens“

Wird eine Klage zurückgezogen und innert der Monatsfrist von Art. 63 ZPO neu eingereicht, wird durch die Neueinreichung – trotz Rückdatierung der Rechtshängigkeit – ein neues Verfahren eingeleitet. Bleiben die Prozesskosten des auf den Klagerückzug folgenden Abschreibungsbeschlusses unbezahlt, stammen diese aus einem „früheren Verfahren“ im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit c ZPO, womit der Beklagte vom Kläger die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung verlangen kann (E. IV.2.).

-          Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO; Tilgung durch Verrechnung?

Die Vorschrift soll den Beklagten vor dem Ausfall der Parteientschädigung schützen. Würde die Verrechnung der kautionsauslösenden Prozesskostenschuld mit einem Teil der eingeklagten Forderung zugelassen, würde die Kautionspflicht ihres Sinnes entleert (E. IV.3.).

3. Quartal 2014

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 14 182 (PDF, 26 KB, 4 Seiten)
publ. Aug.14

-       Art. 158 ZPO

-       Abgrenzung öffentlich-rechtliche / zivilrechtliche

          Streitigkeit

ZK-Nr. 13 643 (PDF, 18 KB, 3 Seiten)
publ. Juli 14

-        -       Art. 330a OR, Art. 91 ZPO

-       Bestimmung des Streitwerts bei Streitigkeiten betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen; der Streitwert ist nach objektiven Kriterien zu schätzen und kann nicht losgelöst vom konkreten Fall auf einen Bruchteil oder ein Mehrfaches des Monatslohns festgesetzt werden. Die Schätzung des Streitwerts eines Arbeitszeugnisses gehört zur Feststellung des Sachverhalts.

ZK-Nr. 13 700 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. Juli 14

-          Art. 319 lit. a Ziff. 2 ZPO

-          Der Begriff des drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist restriktiv auszulegen.

2. Quartal 2014

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 12 366 (PDF, 22 KB, 4 Seiten)
publ. Juni 14

-      Art. 317 Abs. 1 ZPO

Abgrenzung echte und unechte Noven.

Es ist unzulässig, im Berufungsverfahren ein (echt) neues Beweismittel anzurufen beziehungsweise einzureichen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können (E. 7.3.1).

-      Art. 308 ff. und Art. 85 ZPO

Reformatio in peius; unbezifferte Forderungsklage.

Hat die erste Instanz die Klage abgewiesen, stellt es keine reformatio in peius dar, wenn die Berufungsinstanz auf die Klage nicht eintritt. Abgrenzung der unbezifferten Forderungsklage gemäss Art. 85 ZPO von der Ermessensklage gemäss Art. 42 Abs. 2 OR. Unterlässt es die Partei, ihre Klage vor der ersten Instanz im Verlauf des Verfahrens zu beziffern, obwohl sie dazu in der Lage gewesen wäre, kann sie diese prozessuale Nachlässigkeit nicht im Berufungsverfahren korrigieren (E. 9.4 ff.).

ZK-Nr. 13 642 (PDF, 19 KB, 4 Seiten)
publ. Juni 14

-     Art. 241 Abs. 3 ZPO

-     Rechtliche Qualifikation des Abschreibungsbeschlusses. Rechtsmittel gegen den Abschreibungsbeschluss. Begründungserfordernis des im Abschreibungsbeschluss enthaltenen Kostenentscheides

ZK-Nr. 13 562 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. April 14

-      Art. 265a Abs. 1-3 SchKG; Art. 106 ZPO

-      Bei Bewilligungsverfahren nach Art. 265a Abs. 1-3 SchKG sind die Prozesskosten auch dann nicht anteilsmässig zu verteilen, wenn der Richter neues Vermögen nur in einem Teilumfang der in Betreibung gesetzten Verlustscheinsforderung feststellt. In diesem spezi­ellen summarischen Verfahren gibt es nur entweder ein gänzliches Obsiegen oder Unterliegen.

KES-Nr. 13 542 (PDF, 12 KB, 3 Seiten)
publ. April 14

-      Art. 450b Abs. 2 ZGB; Art. 437 Abs. 1 und 2 ZGB; Art. 32 und 33 KESG

-      Rechtsmittelfrist: bezüglich Nachbetreuung und ambulante Massnahmen im Sinne von Art. 437 Abs. 1 und 2 ZGB gilt im Kanton Bern die übliche Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss VRPG (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 86 Abs. 2 und 81 Abs. 1 VRPG).

HG-Nr. 14 9 (PDF, 18 KB, 3 Seiten)
publ. April 14

-      Art. 6 ZPO, sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts.

-      Jede der sachlichen Zuständigkeiten des Handelsgerichts des Kantons Bern setzt voraus, dass eine Streitigkeit vorliegt. Nicht darunter fällt ein Gesuch um Wiedereintragung ins Handelsregister gemäss Art. 164 Abs. 1 HRegV als Anwendungsfall der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

HG-Nr. 11 114 (PDF, 53 KB, 11 Seiten)
publ. April 14

-      Art. 61 ZPO, subjektiver Geltungsbereich einer Schiedsvereinbarung.

-      Eine Bindung eines Dritten an eine Schiedsvereinbarung ergibt sich – abgesehen von den Fällen der Rechtsnachfolge – ausnahmsweise daraus, dass der subjektive Geltungsbereich einer Schiedsvereinbarung auf einen Dritten ausgedehnt wird. Dies wird in drei Fallgruppen in Betracht gezogen: in Fällen der Rechtsscheinhaftung, des Durchgriffs und aufgrund der Doktrin der groupe de sociétés.

ABS-Nr. 13 432 (PDF, 12 KB, 3 Seiten)
publ. April 14

-     Art. 230a SchKG

-     Die zum Nachlass gehörenden Aktiven können nur in ihrer Gesamtheit abgetreten werden. Die Abtretung nur einzelner Ansprüche (sog. "Cherry-picking") ist lediglich an Pfandgläubiger gestattet (Art. 230a Abs. 2 SchKG).

1. Quartal 2014

Geschäfts-Nr. Regeste
KES-Nr. 13 558 (PDF, 24 KB, 4 Seiten)
publ. März 14

-        Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG

-        Die Einholung eines Kurzberichts ohne vorgängig Gelegenheit zu gewähren, Ergänzungsfragen einzureichen, stellt keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, welcher die ausnahmsweise Möglichkeit einer sofortigen Anrufung der Rechtsmittelinstanz rechtfertigen würde.

ZK-Nr. 13 436 (PDF, 36 KB, 6 Seiten)
publ. März 14

-      Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO

-      Hat ein Anwalt der Post einen Postrückbehalteauftrag erteilt, kommt die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO dennoch zur Anwendung.

-      Wird die Abholfrist nur in Bezug auf eine konkrete Sendung verlängert, tritt bei anwaltlich vertretenen Personen die Zustellfiktion am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch ein, auch wenn die Post eine längere Abholfrist gewährt hat.

ABS-Nr. 13 405 (PDF, 26 KB, 5 Seiten)
publ. März 14

-      Art. 93 SchKG

-      Bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums gelten andere Kriterien für die Annahme eines gefestigten Konkubinats als nach den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien).

ZK-Nr. 13 551 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. Feb. 14

-          Art. 95 Abs. 2 Bst. d ZPO; Art. 98 ZPO; Art. 2 Abs. 4 BehiG; Art. 3 Bst. e BehiG; Art. 8 Abs. 4 BV

-          Die Gebärdensprache ist eine Kommunikationstechnik und stellt für Hörbehinderte ein Hilfsmittel zur Überwindung ihrer Behinderung dar, weshalb sie nicht mit einer (Fremd)Sprache gleichgesetzt werden kann. Weil die Einsetzung eines Gebärden­sprachdolmetschers im Prozess bezweckt, dem Hörbehinderten das für ihn nicht Hörbare „hörbar“ zu machen, sind die in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten – analog zu einem technischen Hilfsmittel im Gerichtssaal – zu den Infrastrukturkosten und nicht zu den Prozesskosten zu zählen.

ZK-Nr. 13 521 (PDF, 25 KB, 3 Seiten)
publ. Feb. 14

-          Art. 81 Abs. 1 SchKG; Art. 128 Ziff. 1 OR; Art. 135 Ziff. 1 OR

-          Gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR verjähren periodische Leistungen - jede für sich - nach Ablauf von jeweils fünf Jahren. Der Umstand, dass schlussendlich ein Gesamtbetrag aus Unterhaltspflicht offen bleibt, ändert nichts daran, dass nicht dieser Gesamtbetrag zu einem einheitlichen Zeitpunkt verjährt, sondern die einzelnen Unterhaltsbetreffnisse je nacheinander. Eine Teilzahlung kann demnach bei Unterhaltsforderungen nicht in Bezug auf die gesamte ausstehende Schuld verjährungsunterbrechend wirken, sondern nur in Bezug auf eine Monatsschuld.

-          In der Leistung einer Teilzahlung liegt keine generelle Anerkennung noch nicht ho­norierter Unterhaltspflichten.

ZK-Nr. 13 393 (PDF, 24 KB, 4 Seiten)
publ. Feb. 14

-          Art. 334 Abs. 1 ZPO; Art. 261 ff und 265 ZPO

-          Einzig das Dispositiv kann berichtigt werden. Die Berichtigung einer Rechtsmittelbelehrung ist nach Art. 334 Abs. 1 ZPO nicht zulässig.

-          Der Richter kann im Rahmen des Eheschutzverfahrens zusätzliche vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO oder auch superprovisorische Massnahmen nach Art. 265 ZPO anordnen.

ZK-Nr. 13 87 (PDF, 34 KB, 4 Seiten)
publ. Feb. 14

-          944 Abs. 1 OR

-          Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR darf jede Firma neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt Angaben enthalten, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen oder auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft. Beschreibende Sachbezeichnungen sind als Firmenbestandteil zulässig.

ZK-Nr. 13 55 (PDF, 22 KB, 4 Seiten) publ. Januar 14

-      Art. 125 ZPO; Art. 315 Abs. 1 ZPO

-      Verfahrensbeschränkung im Rechtsmittelverfahren:
Die Möglichkeit einer Verfahrensbeschränkung vor Rechtsmittelinstanz ist in der Zivil­prozess­ordnung nicht explizit vorgesehen. Eine solche ist nach Auffassung der Kammer zu­lässig, wenn sie einem sinnvollen prozessualen Zweck dient.

-      Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft:
In berufungsfähigen Verfahren tritt die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Ent­scheids ein bei Verzicht auf das Rechtsmittel, nach unbenutztem Ablauf der Berufungs­frist, bei vollständigem Rückzug sowie bei Dahinfallen des Rechtsmittels. Nur in nicht be­ruf­ungs­fähigen Verfahren wird der Eintritt der formellen Rechtskraft bereits auf den ersten Tag nach der Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids zurückbezogen.

KES-Nr. 13 553 (PDF, 21 KB, 4 Seiten) publ. Januar 14

-      Art. 111 Abs. 2 VRPG

-      Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Kindesschutz-Abklärungsverfahren nur in Ausnahmefällen.

4. Quartal 2013

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 13 486 (PDF, 10 KB, 2 Seiten)
publ. Dez. 13

-      Art. 173a Abs. 1 SchKG

ZK-Nr. 13 85 (PDF, 19 KB, 3 Seiten)
publ. Nov. 13

-      Art. 91 Abs. 2 ZPO, Art. 308 Abs. 2 ZPO

-      In Widerspruchsklagen gilt als Streitwert der Schätzungsbetrag des Pfändungs­gegenstandes oder, wenn dieser geringer ist, der Betrag der Betreibungsforderung.

-      Die Konversion einer unzulässigen Berufung in eine (zulässige) Beschwerde (oder umgekehrt) ist grundsätzlich unzulässig. Da im vorliegenden Fall eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erfolgt ist, bleiben die dafür geltenden Regeln vorbehalten.

ZK-Nr. 13 230 (PDF, 18 KB, 3 Seiten)
publ. Nov. 13

-      Art. 82 SchKG, Art. 9 Abs. 2 lit. j KKG

-      Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. j KKG muss der Vertrag den pfändbaren Teil des Einkommens, der der Kreditfähigkeitsprüfung nach Art. 28 KKG zu Grunde gelegt worden ist, angeben. „Einzelheiten“ können in einem vom Konsumkreditvertrag getrennten Schriftstück festgehalten werden, das einen integrierenden Bestandteil des Vertrags bildet.

ZK-Nr. 13 234 (PDF, 25 KB, 5 Seiten)
publ. Nov. 13

-      Art. 117 ff. ZPO und Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO

-      Der klagenden Partei kommt im Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege an die beklagte Partei keine Beschwerdelegitimation zu

3. Quartal 2013

Geschäfts-Nr. Regeste
KES-Nr. 13 90+91 (PDF, 15 KB, 3 Seiten) publ. August 13
  • Art. 274 Abs. 2 ZGB
  • Besteht ein Verdacht, dass ein Vater sein Kind sexuell missbraucht hat, ist ein Besuchsrecht nicht per se ausgeschlossen. Es ist zu prüfen, ob dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann. Massgebend ist das konkret festzustellende Kindeswohl.
HG-Nr. 13 67 (PDF, 33 KB, 5 Seiten) publ. August 13
  • Art. 261 ZPO: Voraussetzungen vorsorglicher Massnahme
  • Bei Leistungsmassnahmen, die die Vollstreckung des Hauptanspruchs vorwegnehmen, sind erhöhte Anforderungen an das Glaubhaftmachen der anspruchsbegründenden Tatsachen zu stellen (E. IV./3.). Damit korrespondieren erhöhte Anforderungen an die rechtliche Begründetheit des Anspruchs: Während in der Regel summarisch zu prüfen ist, ob der Anspruch nicht aussichtslos erscheint, ist hier angezeigt, zu prüfen, ob der Anspruch aussichtsreich erscheint (E. IV./5.).
ZK-Nr. 13 188 (PDF, 40 KB, 6 Seiten) publ. Juli 13

-           Art. 111 SchKG, Art. 198 ZPO

-            Anwendbares Verfahren bei Anschlussklagen: Entsprechend der herrschenden Lehre ist festzuhalten, dass für Anschlussklagen (Art. 111 SchKG) - unabhängig von der konkreten Fallkonstellation, d.h. auch im Falle des Vorliegens eines definitiven Rechtsöffnungstitels – stets das vereinfachte (Streitwert bis Fr. 30‘000.00) bzw. ordentliche Verfahren (Streitwert ab Fr. 30‘000.00) anwendbar ist. Da der Streitwert vorliegend über Fr. 30‘000.00 liegt, ist das ordentliche Verfahren anwendbar.

ABS-Nr. 13 117 (PDF, 21 KB, 4 Seiten) publ. Juli 13

-           Art. 111 SchKG und Art. 265a SchKG

-        Zulässigkeit des privilegierten Pfändungsanschlusses gestützt auf einen Konkursverlustschein. Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens kann auch im Rahmen der Bestreitung nach Art. 111 Abs. 4 SchKG erhoben werden.

ZK-Nr. 13 186 (PDF, 13 KB, 3 Seiten) publ. Juli 13

-          Art. 113 Abs. 1 ZPO

-          Gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO werden in Schlichtungsverfahren keine Parteient­schädigung­en ausgesprochen. Dieser Grundsatz ist nur sachgerecht, wenn das Schlichtungsverfahren mit einer Einigung oder einer Klagebewilligung abgeschlossen wird. Geht die Schlichtungsbehörde über ihre Schlichtungstätigkeit hinaus und fällt einen Entscheid (Art. 212 ZPO), so gelten die üblichen Kosten- und Verteilungsregeln nach Art. 95 ff. ZPO.

2. Quartal 2013

Geschäfts-Nr. Regeste
ABS-Nr. 13 107 (PDF, 19 KB, 4 Seiten)
publ. Juni 13

-      Art. 8a Abs. 1 SchKG

-      Im Betreibungsverfahren haben Anwälte keinen Anspruch auf Herausgabe der Originalakten. Vielmehr ist das Einsichtsrecht - wie für andere Beteiligte auch - auf die persönliche Einsichtnahme resp. auf die Aushändigung von Auszügen beschränkt.

ZK-Nr. 12 679 (PDF, 17 KB, 3 Seiten)
publ. Juni 13

-      Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO

-      Hohe Anforderungen an die Beiordnung eines amtlichen Anwalts im Schlichtungsverfahren

ZK-Nr. 13 54 (PDF, 39 KB, 7 Seiten)
publ. Juni 13

-      Art. 40 VVG

-      Geltung der Untersuchungsmaxime im Bereich der kollektiven Krankentaggeldversicherung nach VVG; grösste Zurückhaltung bei der Ablehnung von Beweismitteln als untauglich oder von vornherein nicht geeignet.

-      Das Beweismass für die Voraussetzungen der Kürzung oder Verweigerung der Leistung muss dasselbe sein wie für den Eintritt des Versicherungsfalles.

-      Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung; die Beweiskraft eines gerichtlichen Gutachtens richtet sich nach den Kriterien der Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit.

-      Gegenüber dem Anspruchsteller, der Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG von seiner Leistungspflicht befreit; im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem anspruchsberechtigten Dritten besteht ein Rückforderungsanspruch vertraglicher Natur für bereits erbrachte Leistungen.

ZK-Nr. 13 56 (PDF, 40 KB, 7 Seiten)
publ. Mai 13

-    Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO i.V.m. Art. 261 ZPO

-    Beurteilung der res iudicata-Wirkung eines gutheissenden vorsorglichen Massnahmeentscheids

KES-Nr. 13 249 (PDF, 14 KB, 3 Seiten)
publ. Mai 13

-     Art. 446 Abs. 2 Satz 3 ZGB

-     Für den Entscheid, ob die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vor der Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung ein externes Gutachten einzuholen hat, ist das im Spruchkörper der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vorhandene Fachwissen ausschlaggebend. Bezüglich des Fachwissens bei psychischen Störungen wird vorausgesetzt, dass die konkret zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde über das Wissen eines Arztes oder einer Ärztin mit Fachkenntnissen in Psychiatrie verfügt.

ZK-Nr. 12 665 (PDF, 10 KB, 2 Seiten)
publ. Mai 13

-     Art. 321 Abs. 1 ZPO; Art. 59 ZPO

-     Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde: Wird eine unrichtige Rechts­an­wendung geltend gemacht, ist zwar darzulegen, welche Rechtsnorm nicht richtig angewendet worden ist und inwiefern dies der Fall sein soll. Es besteht jedoch kein Rügeprinzip im Sinne von Art. 106 Abs. 2 BGG, wonach nur explizit gerügte Rechts­verletzungen beurteilt werden. Vielmehr gilt auch im Beschwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen.

ZK-Nr. 13 114 (PDF, 10 KB, 2 Seiten)
publ. Mai 13

-     Art. 59 Abs. 1 ZPO; Art. 198 ZPO

-     Wenn sich ohne aufwändige Abklärungen ergibt, dass es sich um eine Streitigkeit im Sinne von Art. 198 ZPO handelt, hat die Schlichtungsbehörde einen Nicht­ein­tretens­entscheid zu fällen, wobei die klagende Partei zunächst auf die Problematik hingewiesen werden sollte. Andernfalls ist das Schlichtungsverfahren durchzuführen und der Entscheid über die Voraussetzungen und Folgen von Art. 198 ZPO dem Gericht zu überlassen.“

ZK-Nr. 12 663 (PDF, 32 KB, 6 Seiten) publ. April 13

-      Art. 818 und 842 ZGB

-      Umfang der Pfandsicherung bei sicherungsübereigneten Schuldbriefen

HG-Nr. 12 127 (PDF, 42 KB, 7 Seiten) publ. April 13

Art. 70, 71 ZPO: Sowohl im Fall der passiven notwendigen als auch der passiven einfachen Streitgenossenschaft ist die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für sämtliche eingeklagten Streitgenossen abzulehnen, wenn die Voraussetzungen der sachlichen Zuständigkeit nicht für jeden einzelnen Streitgenossen erfüllt sind. 

1. Quartal 2013

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 12 706 (PDF, 24 KB, 5 Seiten)
publ. März 13

-      Art. 82 SchKG und Art. 9, 15, 28 und 32 Konsumkreditgesetz (KKG, SR 221.41)

-      Kann der Kreditnehmer die Umgehung des KKG bzw. die Nichtigkeit des Kreditvertrages im Falle der Anwendbarkeit des KKG glaubhaft machen, so ist die Rechtsöffnung zu verweigern und die Parteien zur Klärung der Rechtsfolgen auf das ordentliche Verfahren zu verweisen.

ZK-Nr. 12 606 (PDF, 10 KB, 2 Seiten)
publ. März 13

-     Art. 117 ZPO

-     Sind Kinderbelange Prozessgegenstand, so dienen die Kinderunterhaltsbeiträge, soweit sie für Prozesskosten eingesetzt werden (müssen), den Interessen der Kinder und werden nicht für Belange des sorgeberechtigten Elternteils zweckentfremdet, weshalb eine Gesamt­rechnung angebracht ist.

ZK-Nr. 12 386
pub. März 13
(PDF, 23 KB, 4 Seiten)

-      Art. 143 al. 1 CPC ; preuve du respect du délai de recours.

-      Si le recours est posté le dernier jour d’un délai péremptoire, il n’est pas possible d’être certain dans ce cas que le courrier sera levé et recevra le cachet postal le jour dudit dépôt, de telle sorte qu’il est nécessaire de s’assurer, en recourant à une preuve par attestation ou témoignage, la possibilité de prouver le moment exact dudit dépôt. Le procédé doit toutefois rester exceptionnel.

-      Pour atteindre son but, la signature doit intervenir juste avant que l’enveloppe ne soit glissée dans la boîte postale avec l’indication des circonstances du dépôt dans cette boîte (lieu, date et heure) et des coordonnées du témoin. Une signature sur la lettre d’accompagnement doit être considérée comme sans valeur.

-      Dans certaines circonstances, la secrétaire du mandataire interjetant recours ne peut être valablement considérée comme témoin.

ZK-Nr. 12 479 (PDF, 29 KB, 5 Seiten)
publ. Feb. 13

-          Art. 107 Abs. 1 Bst. f ZPO

-          Kostenverlegung bei Anerkennung einer negativen Feststellungsklage auf Bestreitung neuen Vermögens durch den Beklagten, wenn der Kläger im vorgängigen summarischen Bewilligungsverfahren gemäss Art. 265a Abs. 1 – 3 SchKG seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist.

4. Quartal 2012

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 12/51 (PDF, 17 KB, 3 Seiten)
publ. Dez. 12

-        Art. 68 Abs. 2 ZPO und Art. 8 KAG (BSG 168.11)

-        Die Unterzeichnung einer Rechtsschrift durch eine Rechtspraktikantin gilt als gewerbsmässige Vertretung im Sinne von Art. 68 Abs. 2 ZPO. Gemäss Art. 8 des kantonalen Anwaltsgesetzes (KAG) können Anwältinnen und Anwälte die Praktikantinnen und Praktikanten, denen sie die für die Anwaltsprüfung verlangte praktische Ausbildung vermitteln, zur Parteivertretung ermächtigen. Eine Ermächtigung gemäss Art. 8 KAG schliesst indessen aus, Rechtsschriften zu unterzeichnen oder Rechtsmittel schriftlich einzulegen.

ZK-Nr. 12/65 (PDF, 39 KB, 7 Seiten)
pub. Dez. 12

-          Art. 73 Abs. 2 FusG, Art. 211 Abs. 2 SchKG, Art. 268 Abs. 1 OR; Wirkungszeitpunkt einer Vermögensübertragung; rückwirkende Abänderung eines übereinstimmenden Vertragswillens; Wirkungen des Konkurses der Mieterin von Geschäftsräumen auf das Mietverhältnis; Geltung des mietrechtlichen Retentionsrechts im Konkurs der Mieterin.

-          Der in einem Vermögensübertragungsvertrag vorgesehene rückwirkende Übergang von Nutzen und Gefahr zeitigt nur (buchhalterische) Innenwirkung und ändert auch unter den Parteien des Vertrages nichts an den Eigentumsverhältnissen.

-          Ein früherer übereinstimmender Wille auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung kann nicht rückwirkend durch einen späteren übereinstimmenden Willen auf Entgeltlichkeit ersetzt werden.

-          Der Nichteintritt der Konkursverwaltung in den Mietvertrag beendet diesen nicht. Die Vermieterin von Geschäftsräumen kann im Konkurs der Mieterin eine Mietzinsforderung im Umfang ihres Retentionsrechts gemäss Art. 268 OR, d.h. den laufenden Halbjahreszins, als faustpfandgesicherte Konkursforderung geltend machen.

ZK-Nr. 12/283 (PDF, 34 KB, 6 Seiten)
publ. Dez. 12

-          Art. 1 EHG; Eisenbahnhaftung.

-          Kein haftungsausschliessendes Selbstverschulden der Bahnpassagierin, welche  - mit Gepäck beladen - beim Aussteigevorgang von der sich schliessenden Türe eingeklemmt wird, den Zug nach Anfahren desselben verlässt, dabei stürzt und unter den Zug gerät.

HG-Nr. 12/145 (PDF, 19 KB, 4 Seiten)
publ. Dez. 12

-          Art. 90 ZPO; Art. 6 ZPO; Zulässigkeit der objektiven Klagehäufung vor Handelsgericht im Falle der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten zulasten verschiedener Stockwerkeigentumsanteilen.

-          Jedes Bauhandwerkerpfandrecht zulasten eines Stockwerkeigentumsanteils stellt einen eigenen, in sich geschlossenen Streitgegenstand dar. Wird mit verschiedenen Rechtsbegehren die vorläufige Eintragung mehrerer Bauhandwerkerpfandrechte zulasten verschiedener Stockwerkeigentumsanteilen beantragt, liegt eine objektive Klagehäufung vor.

-          Mehrere Ansprüche können dann in einer Klage bzw. einem Gesuch vereint werden, wenn – würden die Ansprüche einzeln geltend gemacht – für jeden Anspruch die gleiche sachliche Zuständigkeit besteht und kumulativ dieselbe Verfahrensart zur Anwendung kommt. Somit ist die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für jeden geltend gemachten Anspruch einzeln zu prüfen und muss in Bezug auf jedes gestellte Rechtsbegehren eine handelsrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegen.

-          Das Handelsgericht ist sachlich nicht zuständig, wenn die Streitwerte der einzelnen Forderungen je für sich betrachtet den Betrag von  Fr. 30'000.00 nicht erreichen.

 

3. Quartal 2012

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 12/269 (PDF, 55 KB, 9 Seiten)
publ. 27 Sept. 12

- Art. 3 KKG; (Nicht-)Unterstellung von Ausbildungskrediten unter das Konsumkreditgesetz.

- Ausbildungsdarlehen sind vom Anwendungsbereich des KKG ausgenommen, sofern sie ausschliesslich zu Ausbildungszwecken gewährt werden, sie für den Kreditnehmer vorteilhafte Konditionen aufweisen und ihre Dauer in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausbildungsende steht.

ZK-Nr. 12/217 (PDF, 24 KB, 4 Seiten)
publ. 27. Sept. 12

- Art. 229 i.V.m. Art. 219 und Art. 253 sowie 256 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Replikrecht und Novenschranke im erstinstanzlichen summarischen Verfahren, insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren.

- Die Novenschranke tritt im summarischen Verfahren grundsätzlich nach den ersten Vorträgen ein. Eine Ausnahme besteht allenfalls dort, wo wie beim Rechtsschutz in klaren Fällen ein Entscheid mit materieller Rechtskraft ergeht. Ein Nachreichen von Unterlagen im Rechtsöffnungsverfahren ist nur dann möglich, wenn die entsprechende Urkunde zur Widerlegung eines nicht zu erwartenden Vorbringens des Schuldners dient. Die richterliche Fragepflicht ist im Rechtsöffnungsverfahren entsprechend beschränkt. Das verfassungs- bzw. konventionsmässige Replikrecht bezweckt nicht, den Parteien zu ermöglichen, bereits ursprünglich inhaltlich mangelhafte Eingaben zu verbessern.

ZK-Nr. 11/547 (PDF, 24 KB, 5 Seiten)
publ. 27. Sept.12

- Art. 586 Abs. 3 ZGB; Art. 588 Abs. 1 ZGB; Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage hinsichtlich einer im öffentlichen Erbschaftsinventar angemeldeten Forderung.

- Die negative Feststellungsklage ist bei gegebenem Feststellungsinteresse, an welches hohe Anforderungen zu stellen sind, neben den übrigen Möglichkeiten des Erben nach Art. 588 Abs. 1 ZGB zulässig. Beim Feststellungsprozess handelt es sich diesfalls um einen dringenden Fall i.S.v. Art. 586 Abs. 3 ZGB. Dieser stellt keine Einmischungshandlung dar.

ZK-Nr. 12 157 (PDF, 53 KB, 9 Seiten)
publ. Sept. 12
Art. 256 OR, Mitverantwortung des Mieters für Schäden am Mietobjekt; Art. 259 OR, Abgrenzung des „kleinen Unterhalts“ von der Unterhaltspflicht des Vermieters und Zulässigkeit einer vertraglichen Verpflichtung, wonach die Mieter für technische Geräte Serviceverträge abzuschliessen haben.
Nicht jede noch so geringe Mitverantwortung des Mieters führt zu einem Ausschluss der Mängelrechte. Es kann von den Mietern einer gewöhnlichen und normalpreislichen Wohnung nicht verlangt werden, dass sie diese mehrmals täglich querlüften und Möbel nur an bestimmten Stellen und weit weg von der Wand zu platzieren.
Kriterium zur Abgrenzung des vom Mieter zu bestreitenden, kleinen Unterhalts von der Unterhaltspflicht des Vermieters ist nicht eine betragsmässige Obergrenze, sondern die Notwendigkeit des Beizugs einer Fachperson. Überfordert die vorzunehmende Reinigung oder Ausbesserung den Durchschnittsmieter in fachlicher Hinsicht, so hat der Vermieter die Kosten derselben zu tragen.
Vereinbarungen, wonach der Mieter für technische Geräte Serviceverträge abzuschliessen hat, sind unzulässig, sofern der Vermieter durch Verpflichtung zum Beizug eines Fachmanns seine Unterhaltspflicht dem Mieter überbindet.
ZK-Nr. 12 187 (PDF, 25 KB, 5 Seiten)
publ. Aug. 12
Art. 6 und 88 ZPO
Feststellungsklage bzw. Feststellungsinteresse bezüglich Rechtsverhältnisse Dritter
ZK-Nr. 12 153 (PDF, 40 KB, 8 Seiten)
publ. Aug. 12
Art. 67 Abs. 2 ZPO, Art. 68 Abs. 3 ZPO; Art. 306 Abs. 2 i.V.m. Art. 392 Ziff. 2 ZGB; Entlassung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin eines Kindes aus dem amtlichen Mandat zufolge Interessenkollision; Möglichkeit zur Vertretung des vormals Verbeiständeten im Beschwerdeverfahren durch die entlassene Anwältin; Legitimation der entlassenen Anwältin zur Beschwerdeführung im eigenen Namen.
Die aus dem amtlichen Mandat entlassene Anwältin kann nicht im Namen des vormals von ihr verbeiständeten Kindes Beschwerde führen, da die Wirkung der Entlassung durch die Beschwerde nicht aufgeschoben wird.
Bejaht die Vormundschaftsbehörde eine Kollision der Interessen des Kindes und derjenigen der Eltern und setzt für das Kind folglich einen Prozessbeistand ein, kann die durch die Eltern in Vertretung ihres Kindes erteilte (privatrechtliche) Bevollmächtigung im Prozess keine Wirkung mehr entfalten. Die entlassene Anwältin kann daher auch im Rahmen des privatrechtlichen Mandats nicht mehr im Namen des Kindes Beschwerde führen.
Die entlassene Anwältin ist hingegen zur Beschwerdeführung im eigenen Namen legitimiert. Ihre Beschwerde ist jedoch abzuweisen, da die Ablösung der amtlichen Anwältin die logische Konsequenz der Einsetzung einer Prozessbeistandschaft wegen (durch die Vomundschaftsbehörde verbindlich festgestellter) Interessenkollision ist.

ZK-Nr. 12 111 (PDF, 50 KB, 9 Seiten)
publ. Juli 12

Art. 374 ZPO vorsorgliche Massnahmen im Schiedsverfahren, Art. 261 ZPO vorsorgliche Massnahmen, Art. 63 ZPO Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart
Im vorsorglichen Massnahmeverfahren wird die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte bejaht, da die Schiedsvereinbarung gemäss Statuten des SFV die vorsorglichen Massnahmen nicht explizit erwähnt. Die Verfahrensordnung des TAS (tribunal arbitral du sport) stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO und hat sich seither nicht verändert. Von einem expliziten Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche Massnahmen, kann deshalb keine Rede sein. Es ist ohnehin fraglich, ob gestützt auf Art. 374 ZPO ein Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche Massnahmen zulässig ist. Die Kammer hat diese Möglichkeit grundsätzlich bejaht.
Zwischen der OdA und dem SFV besteht eine Schiedsvereinbarung, welche im Hauptsacheverfahren eine Zuständigkeit des TAS vorsieht. Indem die OdA in der Hauptsache nicht das TAS, sondern die staatlichen Gerichte angerufen hat, ist die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen gemäss Schiedsvereinbarung verwirkt, was zu einer negativen Hauptsachenprognose und zu einem fehlenden Verfügungsanspruch führt. Bezüglich der in Frage gestellten Unabhängigkeit des TAS wird auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Eine allfällige Befangenheit von TAS-Schiedsrichtern ist direkt beim TAS geltend zu machen. Ein Gericht, welches als befangen oder nicht genügend unabhängig erachtet wird, kann nicht einfach umgangen werden, indem eine andere (staatliche) Instanz angerufen wird. Sodann ist das Gesuch auch wegen fehlender Dringlichkeit und wegen fehlender Verhältnismässigkeit abzuweisen. Indem die OdA in der Hauptsache die staatlichen Gerichte angerufen hat, hat sie bewusst ein länger dauerndes Verfahren in Kauf genommen.
HG-Nr. 12 39 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. Juli 12
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB: Die Anordnung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB stellt eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO dar.
Das Beweismass der Glaubhaftmachung verlangt mehr als blosses Behaupten. Die Behauptungen müssen vielmehr mit konkreten Anhaltspunkten oder Indizien untermauert und durch Belege gestützt werden. Eine Tatsachenbehauptung ist dann glaubhaft, wenn der Richter auf der Grundlage der verfügbaren Beweismittel zur Überzeugung kommt, dass mehr für als gegen die Verwirklichung der behaupteten Tatsache spricht.
Gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB genügt für einen Anspruch auf Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch die Glaubhaftmachung eines „streitigen“ Anspruchs. Keine strengeren Anforderungen dürfen in diesem Zusammenhang an die Glaubhaftmachung der Verletzung oder der drohenden Verletzung eines Anspruchs gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO gestellt werden. Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB geht in diesem Sinne dem Art. 261 ZPO als lex specialis vor.

2. Quartal 2012

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 11 574 (PDF, 113 KB, 17 Seiten)
publ. Juni 12
Art. 4, 5, 7 et 11 OPEE (RS 211.222.338), art. 2 al. 2 et art. 3 al. 5 de l’ordonnance du 4 juillet 1979 réglant le placement d’enfants (RSB 213.223).
Pouvoir d’examen : même si elle est 3e instance cantonale, la Cour doit revoir également l’opportunité de la décision attaquée, le bien de l’enfant étant déterminant en vertu du droit fédéral. Elle n’a toutefois pas à substituer sa propre appréciation à celle des autorités précédentes (c. III.1).
Les grands-parents ne remplissent pas toutes les conditions pour être famille d’accueil, vu les difficultés liées à la personnalité de l’enfant (c. III.8.b et III.8.c). La Cour apporte toutefois quelques tempéraments à l’analyse de la JCE et constate que l’encadrement fourni par les grands-parents n’est pas gravement dysfonctionnel, inapproprié ou préjudiciable à l’enfant.
Comme l’enfant est déjà placé chez ses grands-parents, il faut examiner si le non-renouvellement de l’autorisation d’accueil respecte le principe de proportionnalité. En l’espèce, la Cour parvient à la conclusion que la JCE n’a pas suffisamment pris en considération et examiné les solutions alternatives qui s’offrent dans le cas d’espèce. Il n’est dès lors pas possible d’affirmer la nécessité du retrait de l’autorisation (c. III.8.d).
Opportunité (bien de l’enfant) : pour déterminer le bien de l’enfant, la Cour civile s’inspire des critères développés par la jurisprudence et la doctrine dans le cadre des procédures de séparation et de divorce. En se basant uniquement sur la personnalité de l’enfant et les capacités éducatives des grands-parents pour évaluer le bien de l’enfant, la JCE n’a pas pris en compte tous les critères déterminants. La Cour parvient à la conclusion, après avoir complété l’examen des critères, que le maintien du placement chez les grands-parents s’impose (c. III.8.e).
ZK-Nr. 12 12 (PDF, 24 KB, 4 Seiten)
publ. Mai 12
Art. 177 ZGB, Art. 289 Abs. 2 ZGB:  Aktivlegitimation der Gemeinde, welche die in einem Eheschutzverfahren festgelegten Kinderalimente bevorschusst, zur Beantragung einer Schuldneranweisung; Wahrung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners bei Schuldneranweisung und Koordination mit bestehender Lohnpfändung
Art. 289 Abs. 2 ZGB kommt auch bei in einem Eheschutzentscheid geregelten Kindesunterhaltsbeiträgen zur Anwendung. Das Gemeinwesen kann die Schuldneranweisung auch mit Wirkung für die Zukunft verlangen. Das Kind ist nach dem Beschluss, die Unterhaltsbeiträge auch künftig zu bevorschussen, nicht mehr zur Stellung eines Gesuchs um Schuldneranweisung aktivlegitimiert.
Unterliegt der Unterhaltspflichtige bereits einer Lohnpfändung und lebt aus diesem Grund am Existenzminimum, so hat das urteilende Gericht die Schuldneranweisung mit der Lohnpfändung zu koordinieren. Eine bestehende Lohnpfändung ist vom Betreibungsamt von Amtes wegen zu revidieren, sobald eine vollstreckbare Schuldneranweisung vorliegt. Zu diesem Zweck ist das Betreibungsamt über die Schuldneranweisung zu orientieren.
ZK-Nr. 10 666 (PDF, 41 KB, 7 Seiten)
publ. Mai 12
Art. 324a OR: Lohnfortzahlungsanspruch bei Krankheit, Beweislast, Bedeutung der Verweigerung einer vertraglich vorgesehenen vertrauensärztlichen Untersuchung durch den Arbeitnehmer;
(Un)Zuständigkeit der Zivilgerichte zur Beurteilung öffentlich-rechtlicher Beitragsforderungen an Sozialversicherungseinrichtungen.
Die Beweislast für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit trägt nach Art. 8 ZGB der Arbeitnehmer. Der Beweis wird in der Regel durch ein ärztliches Zeugnis erbracht. Hat der Arbeitgeber begründeten Anlass, die Richtigkeit des ihm vom Arbeitnehmer vorgelegten Arztzeugnisses in Frage zu stellen, kann er auch ohne entsprechende vertragliche Grundlage eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen. Verweigert der Arbeitnehmer den Besuch beim Vertrauensarzt, obschon die Aufforderung sachlich gerechtfertigt war, vereitelt er dem Arbeitgeber den Gegenbeweis. Die Verweigerung des Besuchs beim Vertrauensarzt führt zwar nicht per se dazu, dass die Arbeitsunfähigkeit verneint wird, doch muss verlangt werden, dass die vom Arbeitnehmer vorgelegten Beweise so hieb- und stichfest sind, dass eine andere Beurteilung durch den Vertrauensarzt ausgeschlossen erscheint.
Beitragsforderungen sind öffentlich-rechtliche Forderungen der Sozialversicherungsträger gegenüber dem Arbeitgeber, welche im Zivilprozess nicht zugesprochen werden können.
ZK-Nr. 12 36 (PDF, 14 KB, 3 Seiten)
publ. April 12
Art. 207 SchKG
Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist ein "dringlicher Fall" im Sinne von Art. 207 SchKG. Das einmal angehobene Massnahmeverfahren bleibt bis zu seinem Abschluss dringlich und nicht bloss bis zum superprovisorischen Eintrag.
ABS-Nr. 11 262 (PDF, 29 KB, 5 Seiten)
publ. April 12
Art. 14 Abs. 2 und Art. 335 SchKG
Der Sachwalter hat im Verfahren der einvernehmlichen Schuldenbereinigung nicht dieselbe Autoritätsstellung wie der Sachwalter bei der ordentlichen Nachlassstundung. Aus diesem Grund ist von einer "gelockerten" Aufsicht des Nachlassrichters auszugehen.
ZK-Nr. 12 18 (PDF, 28 KB, 5 Seiten)
publ. April 12
Art. 118 al. 1 let. c, 119 al. 4 et 321 al. 1 et 2 CPC, art. 43 LA ; assistance judiciaire gratuite ; recours contre une décision fixant la rémunération du mandataire d’office.
L’avocat désigné a un droit de recours propre au sujet de sa rémunération équitable.
Le délai de recours est sous le nouveau droit déterminé par le délai de recours applicable à la procédure au fond (art. 43 LA et art. 321 al. 1 ou 2 CPC).
L’octroi de l’effet rétroactif à une requête d’assistance judiciaire gratuite en vue d’une procédure de conciliation ne doit être admis que de manière exceptionnelle. De plus, il faut qu’il soit requis et motivé de manière circonstanciée au moment de la requête.
Dans le cadre de la préparation de la procédure de conciliation, il ne saurait être question de déployer préventivement une activité intense qui permettrait – le cas échéant – de gagner du temps dans une éventuelle procédure devant le Tribunal régional, procédure que l’institution de l’autorité de conciliation vise justement à éviter dans la mesure du possible.
ZK-Nr. 12 26 (PDF, 32 KB, 5 Seiten)
publ. April 12
Art. 183 Abs. 2 ZPO, Art. 50 Abs. 2 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO: Frage der selbständigen Anfechtbarkeit der Ernennung von Sachverständigen nach erstattetem Gutachten. Anforderungen an die Substantiierung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils.
Wird das bereits erstattete Gutachten angefochten bzw. ersucht eine Partei um Anordnung eines neuen Gutachtens, ist eine hierauf erlassene erstinstanzliche Verfügung in der Regel nur mittels Beschwerde anfechtbar, wenn durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.
Der drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil muss substantiiert behauptet und nachgewiesen werden. Es nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen, soweit der Nachteil nicht geradezu in die Augen springt
Eine Partei, welche Ablehnungsgründe gegen einen Sachverständigen in „Reserve“ hält, um diese nach der Kenntnisnahme eines für sie nachteiligen Gutachtens nachzuschieben, handelt treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich. Säumnis in diesem Sinne hat die Verwirkung des Ablehnungsgrunds zur Folge.

1. Quartal 2012

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 11 330 (PDF, 52 KB, 9 Seiten)
publ. März 12
Art. 33 Abs. 2 OR, Art. 33 Abs. 3 OR. Auslegung einer Vollmacht im Einzelfall. Stillschweigende Vollmachtskundgabe.
Mit dem Auftrag des Architekten ist stillschweigend eine Vollmacht verbunden, deren Umfang von dem zu besorgenden Geschäft abhängt, wobei Handelsübung, Gewohnheiten und bekannte Verhältnisse die genauere Umgrenzung ergeben. Die Vollmacht des Architekten gilt deshalb grundsätzlich, d.h. vorbehältlich anderslautender Vereinbarung im Einzelfall, als Gattungsvollmacht.
Die Vollmachtskundgabe kann auch stillschweigend oder sogar durch passives Verhalten (Dulden, Unterlassen) erfolgen, sofern zusätzliche vom "Vertretenen" gesetzte Umstände vorliegen, die den Dritten berechtigen, auf eine Vollmacht zu schliessen. Massgebend für den Bestand und den Umfang der Kundgabe ist das Vertrauensprinzip.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum kaufmännischen Verkehr begründet Art. 33 Abs. 3 OR eine Verkehrsschutzregelung des Inhalts, dass nach Massgabe des Vertrauensschutzes der Vertretene und nicht der Geschäftsgegner das Risiko fehlender Vollmacht trägt. Dieselben Überlegungen sind auch im Baugeschäft anzuwenden.
ABS-Nr. 11 312 (PDF, 27 KB, 4 Seiten)
publ. März 12
Art. 88 SchKG (Fortsetzung der Betreibung)
Fehlende Zustellfiktion, wenn der Schuldner die Verfügung der öffentlich-rechtlichen Gläubigerin über die Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht in der 7-tägigen Abholfrist abholt (E. 13).
Der Betreibungsgläubiger, der behauptet, für eine öffentlich-rechtliche Forderung den Rechtsvorschlag selber beseitigt zu haben, muss nachweisen, dass der Entscheid dem Betreibungsschuldner zugestellt worden und rechtskräftig geworden ist (E. 13).
Es liegt in der Kompetenz der Betreibungsämter, die Zustellung der Entscheide der Gläubiger, die ihren Rechtsvorschlag selber beseitigen, zu überprüfen und bei nicht erfolgter Zustellung oder fehlender Zustellfiktion deren Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen. Eine Überprüfung der Zustellung ist in diesem Sinne dann angebracht, wenn der Schuldner in dieser Hinsicht Einwendungen vorbringt oder berechtigte Zweifel vorliegen (E. 14).
HG-Nr. 09 30 (PDF, 59 KB, 9 Seiten)
publ. Jan. 12
Art. 398 Abs. 2 OR. Haftung der Bank aus Anlageberatung.
Keine Haftung der Bank aus angeblich schlechter Anlageberatung, da
der Kläger die grundsätzlichen Risiken, die mit den von ihm getätigten Anlagen zusammen hingen, gekannt hat;
weder ein natürlicher, noch ein normativer Konsens darüber bestand, dass der Kläger keine USA-Aktien und keine Papiere in Dollar haben wollte (indirekte Anlagen), die Beklagte nach Treu und Glauben vielmehr davon ausgehen durfte, dass sich die Weisungen des Klägers nur auf direkte Anlagen bezogen;
die Weisung - selbst wenn sie indirekte Anlagen umfasst hätte - spätestens mit dem Kauf einer weiteren Anlage, deren allfälligen USA-Bezug der Kläger hätte erkennen können, zumindest konkludent aufgelöst worden wäre;
die Beklagte davon ausgehen durfte, dass sich der Kläger als langjähriger Kunde im Anlagebereich und mit höchstem Risikoprofil in den Grundzügen auskannte;
der Beklagten auch sonst – insbesondere in der Zeit vor dem Bankencrash – keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann;
auch bei Vorliegen einer Pflichtverletzung kein Ersatz des Schadens geschuldet wäre, da der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen wäre; und
sich der Kläger auch nicht auf Grundlagenirrtum oder absichtliche Täuschung berufen kann.
ZK-Nr. 10 655 (PDF, 34 KB, 6 Seiten)
publ. Jan. 12
Art. 3 HKÜ, Art. 12 HKÜ, Art. 13 HKÜ, Art. 5 BG-KKE, Art. 11 BG-KKE; Gutheissung eines Gesuchs um Rückführung eines Kindes nach dem HKÜ-Übereinkommen
Dem Gesuchsteller steht die „elterliche Verantwortlichkeit“ nach dem Recht des Vereinigten Königreichs von Grossbritannien und Nordirland zu, somit war die Verbringung des Betroffenen in die Schweiz widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HKÜ
Die Einjahresfrist gemäss Art. 12 HKÜ wurde eingehalten.
Es liegen keine Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 HKÜ vor
Gemäss Art. 11 BG-KKE ist der Entscheid über die Rückführung mit Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden.

4. Quartal 2011

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 11 501 (PDF, 14 KB, 3 Seiten)
publ. Dez. 11
Art. 80 SchKG, Art. 82 SchKG. Anforderung an den Nachweis der Legalzession des Kinderalimente bevorschussenden Gemeinwesens (Art. 289 Abs. 2 ZGB) im Rechtsöffnungsverfahren.
Das Gemeinwesen, welches sich in der Rechtsöffnung auf seine Stellung als Gläubigerin durch Subrogation gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB beruft, hat die Legalzession und damit seine Aktivlegitimation durch Urkunde zu belegen. Eine blosse Forderungsaufstellung reicht hierfür nicht.
ZK-Nr. 10 494 (PDF, 42 KB, 7 Seiten)
publ. Nov. 11
Art. 129 Abs. 1 ZGB, Art. 127 ZGB. Möglichkeit der Abänderung einer Scheidungsrente bzw. einer Rente nach Art. 124 ZGB trotz in der Scheidungskonvention vereinbarten Abänderungsausschlusses bei nachträglichem Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners.
Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann eine Scheidungsrente bei erheblicher und dauernder Veränderung der Verhältnisse herabgesetzt, aufgehoben oder für eine bestimmte Zeit eingestellt werden. Art. 127 ZGB ermöglicht es den Ehegatten, in der Vereinbarung die Änderung der darin festgesetzten Rente ganz oder teilweise auszuschliessen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Festsetzung von Scheidungsrenten das Existenzminimum der pflichtigen Person zu wahren. Es stellt sich die Frage, ob der Ausschluss einer Abänderung durchbrochen werden kann oder muss, wenn die Unabänderlichkeit der Rente nachträglich zu einer Verletzung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners führt. Dies ist zu verneinen.
HG-Nr. 11/20 (PDF, 70 KB, 12 Seiten)
publ. Okt. 11

1) Die Zweigniederlassung bleibt rechtlich Bestandteil des Hauptunternehmens. Sie verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit und ist damit auch nicht parteifähig. Fehlt eine Prozessvoraussetzung, so hat das Gericht einen Nichteintretensentscheid zu fällen.

2) Ist die Redaktion inklusive Beweismittel der gesuchstellerischen Rechtsschriften auf die Zweigniederlassung als Gesuchstellerin ausgerichtet, handelt es sich nicht um ein „redaktionelles Versehen“ und kann daher eine Parteibezeichnung nicht berichtigt werden. Aus dem gleichen Grund kann nicht von einer „Unfreiwilligen Unterlassung“ gesprochen werden. Somit war das Gericht auch nicht verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Frist zur Nachbesserung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO anzusetzen.

3) Der Universaldienst der Post und die damit verbundene Leistungspflicht erstreckt sich nicht auf Unternehmen mit Sitz im Ausland.

ZK-Nr. 10/214 (PDF, 88 KB, 12 Seiten)
publ. Okt. 11

Recours contre une décision préfectorale refusant d’ordonner une administration d’office de la succession (art. 490 al. 3 CC) dans le cadre d’une substitution fidéicommissaire sous forme de legs. La recourante (légataire appelée) estime que l’administration d’office de la succession aurait dû être ordonnée, tandis que l’intimé (légataire grevé) s’y oppose.

Examen par la Cour du caractère suffisant des sûretés offertes par le légataire grevé (art. 490 al. 2 CC) s’agissant des biens mobiliers, d’une part, et des biens immobiliers, d’autre part.

Admission partielle du recours et renvoi à l’autorité inférieure pour compléments d’instruction et mesures à prendre

3. Quartal 2011

Geschäfts-Nr. Regeste
ZK-Nr. 11/220 (PDF, 39 KB, 7 Seiten)
publ. Sept. 11

1) Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf rechtliches Gehör, Replikrecht.

2) Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn eine anwaltlich vertretene Partei eine vom Gericht versandte Replik der Gegenpartei nicht erhielt, ihr Anwalt aber mit einem Kollegendoppel bedient wurde.

ZK-Nr. 11/406 (PDF, 14 KB, 3 Seiten)
publ. Sept. 11
Art. 239 ZPO
Im Scheidungsprozess ist ein gültiger Rechtsmittelverzicht erst nach Aushändigung des Urteilsdispositives möglich. Ein im Anschluss an das mündlich begründete Urteil erklärter Verzicht ist unbeachtlich, wenn das Dispositiv erst später eröffnet wird.
ZK-Nr. 10/569 (PDF, 100 KB, 16 Seiten)
publ. Sept. 11
Art. 47 OR und  Art. 49 OR (i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR); Anspruch eines zufolge unterlassener pränataler Diagnostik nicht abgetriebenen, sondern behindert zur Welt gekommenen Kindes auf Genugtuung (sog. Wrongful life-Klage).
Das behindert zur Welt gekommene (statt abgetriebene) Kind hat weder aus Delikt noch aus Vertrag einen Genugtuungsanspruch gegenüber der Ärztin, welche die notwendige pränatale Diagnostik nicht vornahm und deshalb die genetisch bedingte Behinderung nicht erkannte. Der Umstand, mit einer Behinderung geboren statt abgetrieben worden zu sein, stellt keine immaterielle Unbill dar.
ZK-Nr. 10/541 (PDF, 13 KB, 3 Seiten)
publ. Sept. 11
Art. 257e Abs. 1 OR,  Verrechnung der Mietzinskaution mit angeblichen Schadenersatzforderungen aus Mieterschäden bei nicht gesetzeskonformer Hinterlegung.
Die Vermieterschaft, welche die Mietzinskaution nicht gesetzeskonform hinterlegt, wird Aufbewahrerin im Sinne von Art. 481 OR und kann ihre Pflicht zur Rückerstattung ohne Zustimmung oder gegen den Willen der Mieterschaft nicht durch Verrechnung untergehen lassen.
ABS-Nr. 10/284 (PDF, 12 KB, 2 Seiten)
publ. Juli 11
Art. 14 Abs. 2 SchKG; Art. 10 Abs. 1 EG SchKG
Eine disziplinarrechtliche Untersuchung ist auch nach Beendigung des Sachwaltermandates möglich.
ZK-Nr. 11/145 (PDF, 30 KB, 5 Seiten)
publ. Juli 11

Art. 165 HRegV, Art. 634, 635 und 940 Abs. 1 OR
Überführung einer Einzelunternehmung in eine neu zu gründende Aktiengesellschaft, Beschwerde nach VRPG gegen die Abweisung der Handelsregisteranmeldung durch das Handelsregisteramt des Kantons Bern: Thema des Prozesses war, ob der geltend gemachte Anspruch auf Entschädigung der baulichen Investitionen in die Miet- bzw. Pachtliegenschaft der Einzelunternehmung mittels Vermögensübertragung gemäss Art. 69 ff. FusG auf die neu zu gründende Aktiengesellschaft Y. AG übertragen werden und dieser als Sacheinlage dienen kann.

ZK-Nr. 11/206 (PDF, 42 KB, 7 Seiten)
publ. Nov. 11

1) Art. 303 ZPO, Art. 8 Abs. 1, 12 Abs. 3 lit. c, 13 Abs. 2 und 3 EG ZSJ; Sachliche (Un)zuständigkeit der Schlichtungsbehörde zum Entscheid über ein Gesuch um Prozesskostenvorschuss.

2) Zur Beurteilung eines Gesuches um Prozesskostenvorschuss (PKV) ist nicht die Schlichtungsbehörde sondern das Regionalgericht zuständig, selbst wenn die Schlichtungsbehörde in der selben Sache mit einem uR-Gesuch befasst ist.
Das Regionalgericht kann dabei einen Gerichtskostenvorschuss für das gesamte Schlichtungs- und Gerichtsverfahren zusprechen. Dem in der Schlichtungsphase oder vor Einreichung des Schlichtungsgesuches mit dem PKV-Gesuch befassten Regionalgericht ist die Zuständigkeit zur Beurteilung eines subsidiär gestellten uR-Gesuchs sowohl für das Schlichtungs- wie auch für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren zuzuerkennen.

ZK-Nr. 11/225 (PDF, 42 KB, 7 Seiten)
publ. Juli 11
Art. 291 ZGB; Aktivlegitimation zur Stellung eines Gesuchs um Schuldneranweisung betreffend Mündigen- bzw. Unmündigenunterhalt; Anforderung an das Mass der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht.
Eine Mutter ist als Inhaberin der elterlichen Sorge als Prozessstandschafterin zur Geltendmachung der Schuldneranweisung betreffend ihren unmündigen Sohn aktivlegitimiert. Sie ist dagegen weder als Prozessstandschafterin noch sonst in eigenem Namen legitimiert, die Schuldneranweisung für ihren mündigen Sohn geltend zu machen. Eine solche Geltendmachung kann nur im Rahmen einer Prozessvertretung im Namen des mündigen Kindes erfolgen.
Die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht muss eine gewisse Schwere aufweisen, was nicht der Fall ist, wenn die ausstehenden Beträge im Verhältnis zur gesamten geschuldeten Summe der Unterhaltsforderungen nur marginal sind.

2. Quartal 2011

Geschäfts-Nr. Regeste
HG-Nr. 11/13 (PDF, 28 KB, 4 Seiten)
publ. Juni 11
Art. 158 und 264 Abs. 1 ZPO; Anordnung einer Sicherheitsleistung im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung.
ZK-Nr. 11/195 (PDF, 22 KB, 4 Seiten)
publ. Juni 11
Art. 257 und 338 ZPO
Es stellt überspitzten Formalismus dar, eine als "Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen" betitelte Eingabe nicht als Vollsteckungsgesuch zu behandeln und es zurückzuweisen, wenn die Voraussetzungen für ein Vollstreckungsgesuch erfüllt sind.
ZK-Nr. 10/411 (PDF, 70 KB, 11 Seiten)
publ. Juni 11
Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 738 ZGB Abs. 1 ZPO. Umfang einer altrechtlichen Personaldienstbarkeit.
Auslegung nach der Stufenfolge von Art. 738 ZGB vor dem historischen Hintergrund der Aufnahme der altrechtlichen Dienstbarkeiten in das kantonale und das eidgenössische Grundbuch.
Nach dem klaren Wortlaut des Grundbucheintrages handelt es sich bei der fraglichen Servitut um eine Gemeindedienstbarkeit, bei der als formell Berechtigter eine Gemeinde erscheint, die Belastung aber der Öffentlichkeit dient, wobei in casu keine Einschränkung auf An- oder Einwohner der fraglichen Gemeinde besteht. Zum gleichen Ergebnis führt die im Sinne einer Eventualbegründung vorgenommene Auslegung nach dem Erwerbsgrund und der Art der längeren, unangefochtenen, gutgläubigen Ausübung.
Die Formulierung der Rechtsbegehren lässt eine Einschränkung einer allenfalls unzulässigen Mehrbelastung i.S.v. Art. 739 ZGB nicht zu.
Abweisung der Klage
ZK-Nr. 11/232 (PDF, 14 KB, 3 Seiten)
publ. Mai 11
Art. 308 Abs. 1 ZPO ; Innerkantonale Anfechtbarkeit von Entscheiden über superprovisorische Massnahmen.
Gegen superprovisorische Massnahmeentscheide steht  kein innerkantonales Rechts-mittel zur Verfügung. Der heikle Ermessensentscheid, dem Gesuchsgegner das rechtliche Gehör zu gewähren oder nicht, ist in engen zeitlichen Verhältnissen zu fällen und soll nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden können, da der Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen, welcher ebenfalls im raschen Summarverfahren ergeht, mit den gegebenen Rechtsmitteln überprüft werden kann.
ZK-Nr. 11/207 (PDF, 12 KB, 2 Seiten)
publ. Mai 11
Art. 257 ZPO; Anforderung an die Liquidität bei Rechtsschutz in klaren Fällen.
Rechtsschutz in klaren Fällen ist nur zu gewähren, wenn der Sachverhalt liquid ist, d.h. die Tatsachen unbestritten oder sofort beweisbar sind. An der erforderlichen Liquidität fehlt es, wenn die beklagte Partei substantiiert Einwendungen vorträgt, die nicht haltlos sind.
ZK-Nr. 11/184 (PDF, 52 KB, 9 Seiten)
publ. Mai 11
Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 27 SchKG; Rechtsvertretung im Rechtsöffnungsverfahren durch Treuhand- und Inkassobüros.
Die ratio legis von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO ist darin zu sehen, dass denjenigen Personen, die zur gewerbsmässigen Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren befugt sind, ermöglicht werden soll, ihre Klientschaft auch in damit verbundenen summarischen Gerichtsverfahren zu vertreten. Die Vertretung durch gewerbsmässige Vertreter i.S.v. Art. 27 SchKG ist im Kanton Bern in SchKG-Summarverfahren uneingeschränkt zulässig. Eine spezielle Zulassung i.S. einer Bewilligung ist nicht erforderlich. Juristische Personen sind in SchKG-Summarien auch zur nicht berufsmässigen Vertretung i.S.v. Art. 68 Abs. 1 ZPO zuzulassen.
ZK-Nr. 11/77 (PDF, 21 KB, 4 Seiten)
publ. April 11
Art. 83 ZPO; Veräusserung der Streitsache, Wegfall der Aktivlegitimation, Prozessstandschaft.
Ein Mieter kann das gegen den Untermieter angehobene Ausweisungsverfahren nach Verlust seiner Aktivlegitimation (zufolge Beendigung des Hauptmietverhältnisses) als Prozessstandschafter weiterführen, wenn die Eigentümer/Vermieter ihn dazu ermächtigt haben.

1. Quartal 2011

Geschäfts-Nr. Regeste
APH-Nr. 10/684 (PDF, 17 KB, 4 Seiten)
publ. März 11
Art. 940 Abs. 1 OR i.V. mit Art 21, 22 und 54 HRegV
Kognition des Handelsregisteramtes bei der Eintragung einer Nachliberierung durch Verrechnung.
Aus Wesen und Zweck des Kapitalschutzes folgt, dass die Mittel, mit welchen nachliberiert wird, im Moment des Handelsregistereintrages vorhanden sein müssen. Für Barmittel ist dieser Grundsatz im Gesetz verankert, wobei dem HRA die Befugnis zusteht, das aktuelle Vorhandensein der Mittel zu überprüfen (Art. 633, 634a und 640 OR). Im Falle der Nachliberierung durch Verrechnung kann weder in Bezug auf die Kognitionsbefugnis des Amtes noch in Bezug auf den Nachweis der aktuellen Existenz der Forderung etwas anderes gelten.
APH-Nr. 10/660 (PDF, 22 KB, 4 Seiten)
publ. März 11
Art. 80 SchKG, Art. 277 Abs. 2 ZGB; Definitive Rechtsöffnung für Mündigenunterhalt.
Anforderungen an den Rechtsöffnungstitel (i.c. Scheidungskonvention), damit die definitive Rechtsöffnung für Mündigenunterhalt erteilt werden kann. Kognition des Rechtsöffnungsrichters. Ist die Fortdauer der Unterhaltspflicht nach der Mündigkeit in einem vollstreckbaren Titel in klarer und vorbehaltloser Weise festgelegt, so kann die definitive Rechtsöffnung erteilt werden und der Wegfall der verlängerten Unterhaltspflicht ist im Verfahren nach Art. 286 Abs. 2 ZGB geltend zu machen, es sei denn, urkundlich bewiesene Tatsachen würden die Einforderung der Beiträge als offenbaren Rechtsmissbrauch erscheinen lassen. Es ist nicht Sache des Rechtsöffnungsrichters, zu prüfen, ob der Mündigenunterhalt im Zeitpunkt des Abschlusses der Scheidungskonvention zu Recht festgelegt wurde oder ob dieser dem Schuldner im Zeitpunkt der Rechtsöffnung noch i.S.v. Art. 277 Abs. 2 ZGB  zumutbar ist.
APH-Nr. 10/174 (PDF, 51 KB, 9 Seiten)
publ. Jan. 11
Art. 101 OR, Art. 399 OR; Anwaltshaftung.
Haftung des Kanzleiinhabers für Sorgfaltspflichtverletzungen der in seinem Büro tätigen, mandatsführenden Anwälte. Abgrenzung zwischen Hilfspersonen und Substituten. Angestellte Anwälte sind als Hilfspersonen i.S.v. Art. 101 OR des beauftragten Anwalts und Kanzleiinhabers zu qualifizieren. Selbständige Anwälte (Partner) sind augrund ihrer wirtschaftlichen Selbständigkeit dagegen als Substituten i.S.v. Art. 399 OR zu qualifizieren, sofern die Substitution im Interesse der Klientschaft liegt oder diese sich mit dem Haftungsprivileg (konkludent) einverstanden erklärt. Befugnis zur Substitution durch konkludente Ermächtigung. Sorgfaltsmassstab bei der Auswahl und Instruktion des mandatsführenden Anwalts.
APH-Nr. 10/209
(PDF, 70 KB, 11 Seiten)publ. Jan. 11
Art. 18 OR; Durchsetzung von Arbeitsschutzbestimmungen bei öffentlichen Aufträgen im Rahmen eines privatrechtlichen Werkvertrags
Auslegung einer Vertragsklausel betreffend Konventionalstrafe. Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) wird vom Grundsatz beherrscht, dass Aufträge nur an Anbieter vergeben werden sollen, welche die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer gewährleisten. Im Sinne der Zweistufentheorie ist jedoch zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags zu unterscheiden. Der vorliegend zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist privatrechtlicher Natur, entsprechend ist der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Aus dem Werkvertrag geht kein eindeutiger übereinstimmender Parteiwille betreffend den Geltungsbereich der Konventionalstrafe hervor, so dass nach dem Vertrauensprinzip zu fragen ist, wie der Vertragspartner eine Willenserklärung in guten Treuen verstanden haben durfte und musste. Nach dem Grundsatz „in dubio contra stipulatorem“ ist im Zweifel diejenige Bedeutung einer Vertragsbestimmung vorzuziehen, die für den Verfasser der auszulegenden Bestimmung ungünstiger ist. Vorliegend ist die Kammer zum Schluss gelangt, dass der Appellant nicht davon ausgehen musste, dass die Appellatin eine Konventionalstrafe vereinbaren wollte, die sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht über das Vertragsverhältnis hinaus geht. Die flächendeckende Einhaltung von Arbeitsschutzbestimmungen (über das jeweilige Vertragsverhältnis hinaus) ist mit den Mitteln des Vergaberechts durchzusetzen.
APH-Nr. 08/334 (PDF, 40 KB, 7 Seiten)
publ. Jan. 11
Procédure de divorce où seule la question du partage du 2ème pilier est litigieuse en appel. En bref :
maximes applicables (consid. 2.5)
la prévoyance constituée à l’étranger devrait être prise en compte (consid. 4)
la prestation de sortie touchée par l’époux en raison de son départ à l’étranger (hors U.E.) doit faire l’objet d’une indemnité selon l’art. 124 CC (consid. 5)
dès lors qu’une indemnité selon l’art. 124 CC doit être versée, un partage selon l’art. 122 CC n’est plus possible et l’ensemble du partage doit être effectué selon l’art. 124 CC (consid. 6)
En l’espèce, vu les principes posés aux art. 122 CC et 123 CC, et vu la situation des époux en matière de prévoyance après le divorce, un partage par moitié ne s’avère pas inéquitable. S’agissant d’une indemnité selon l’art. 124 CC, la Cour peut fixer le montant à transférer et ordonner le transfert (consid. 7).

4. Quartal 2010

Geschäfts-Nr. Regeste
APH-Nr. 09/527
(PDF, 30 KB, 5 Seiten) publ. Dez. 10 
Standesfeststellungsklage nach ungeschriebenem Bundesprivatrecht
Zur Berichtigung eines Eintrages im Zentralen Migrationsinformationssystem ist das Bundesamt für Migration zuständig. Aufgrund seiner bloss registerrechtlichen Natur steht das Bereinigungsverfahren nach Art.42 ZGB zur Identitätsfeststellung nicht offen. Trotz des gegenüber aArt. 45 ZGB geänderten Wortlauts setzt das Bereinigungsverfahren auch nach geltendem Recht einen bestehenden Registereintrag voraus. Das Feststellungsinteresse zur Standesfeststellungsklage liegt im Hinblick auf das Ehevorbereitungsverfahren u.a. vor, wenn eine Erklärung vor dem Zivilstandsbeamten gemäss Art.41 ZGB wegen streitigen Angaben nicht möglich ist.
APH-Nr. 09/219
(PDF, 34 KB, 6 Seiten) publ. Dez. 10
Art. 198 Ziff. 2 ZGB; güterrechtliche Zuordnung eines landwirtschaftlichen Grundstücks
Das landwirtschaftliche Gewerbe ist gestützt auf Art. 198 Ziff. 2 ZGB dem Eigengut der Ehefrau zuzuordnen. Dem Charakter des Vertrages nach, mit welchem das Grundstück vom Vater auf die Tochter (Ehefrau) übertragen wurde, handelt es sich zwar um einen reinen Kreditkauf, was grundsätzlich zu einer Zuordnung zur Errungenschaft führt. Sobald jedoch der Vertrag eine unentgeltliche Komponente enthält, die von mehr als untergeordneter Bedeutung ist, liegt kein reiner Kreditkauf mehr vor. Die Schenkungsabsicht des Vaters der Ehefrau ergibt sich aus dem Vertrag selbst, aus welchem die Wertdifferenz hervorgeht. Es handelte sich beim fraglichen „Kaufvertrag“ um eine gemischte Schenkung. Nebst der Schenkung wurde die Hofübergabe einzig mittels Krediten finanziert. Die Gütermasse der Errungenschaft war mithin in keiner Art und Weise an der Finanzierung beteiligt.
APH Nr. 10/153
(PDF, 47 KB, 7 Seiten) publ. Nov. 10
Dies a quo du délai de prescription de l’art. 60 CO, notion de «connaissance du dommage» dans le cadre de la responsabilité du notaire relative à l’élaboration de la déclaration fiscale pour l’impôt sur le gain immobilier, ainsi que la réception et la transmission de la taxation. On ne saurait retenir qu’il y a connaissance effective du dommage seulement lorsque l’autorité compétente a statué sur la dernière des démarches effectuées par le lésé pour obtenir satisfaction (en l’occurrence: la décision sur sa demande de remise d’impôt).
Qualification de l’activité du notaire dans ce contexte: celle-ci relève de l’activité accessoire, ce qui conduit à retenir un délai de prescription de 10 ans (art. 58 de la Loi du 22 novembre 2005 sur le notariat, LN).

3. Quartal 2010

Geschäfts-Nr.
Regeste

APH-Nr. 10/202 (PDF, 17 KB, 3 Seiten) publ. Aug. 10

Art. 501 Abs. 1 OR; Geltung für den Solidarbürgen
Art. 501 OR gilt aufgrund seiner systematischen Stellung auch für den Solidarbürgen, weshalb dieser vor Eintritt der vertraglichen Fälligkeit – auch wenn die Hauptschuld durch Konkurseröffnung fällig wurde – nicht für die gesamte Forderung belangt werden kann.
Der Rückbürge verbürgt die Regressforderung des primären Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner. Die Regressforderung, die von Gesetzes wegen entsteht, kann nicht weiter gehen als die Zahlungspflicht des primären Bürgen. Das Rückgriffsrecht entsteht nur, wenn die Hauptschuld fällig ist.

APH Nr. 10/63
publ. Aug. 10
(PDF, 29 KB, 4 Seiten)

Art. 30 Abs. 1 ZGB Namensänderung
Abweisung des Namensänderungsgesuches; der Beschwerdeführer kann vorliegend keine wichtigen sachlichen Gründe geltend machen, die eine Namensänderung rechtfertigen. Aufgrund der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt insbesondere im Umstand, dass der Beschwerdeführer einen anderen Familiennamen als seine Mutter und seine Halbgeschwister trägt, kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB. Der Beschwerdeführer vermag keine konkreten Nachteile aufzuzeigen, die ihm aus seinem bisherigen Namen erwachsen.

APH-Nr. 10/81
publ. Aug. 10
(PDF, 27 KB, 5 Seiten)

Art. 20 HKÜ, Gesuch um Rückführung des Kindes Z. abgewiesen aus rechtlichen Gründen. Der Gesuchsgegnerin und dem Kind wurde in der Schweiz Asyl gewährt, weshalb eine Rückführung dem Refoulement-Verbots nach Art. 33 der Flüchtlingskonvention (FK) widersprechen würde.
In Rückführungsverfahren dürfen vom Antragsteller weder die Bezahlung von Verfahrenskosten noch derjenigen Kosten verlangt werden, die gegebenenfalls durch die Beiordnung eines Rechtsanwalts entstehen. Da der Staat R. einen Vorbehalt angebracht hat und diese Kosten nur im Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung übernimmt, wendet die Schweiz Gegenrecht an. Die Kosten wurden nach den Grundsätzen der unentgeltlichen Prozessführung verteilt.

2. Quartal 2010

Geschäfts-Nr.
Regeste

APH-Nr. 10/124
publ. Juni 10
(PDF, 26 KB, 5 Seiten)

Keine subsidiäre Anwendung von wegbedungenem  dispositivem  Recht (i.c. Art. 77 aBauG)
Rechtsöffnungsgesuch der Erschliessungsgemeinschaft A. wurde abgewiesen. Die vertragliche Bedingung für die Fälligkeit der Forderung (Erschliessungsbeiträge) ist nicht eingetreten. Keine subsidiäre Anwendbarkeit von Art. 77 aBauG. Schliesslich liegt im jetzigen Zeitpunkt keine übermässige Bindung gemäss Art. 27 ZGB vor.

APH-Nr. 10/219
publ. Mai 10
(PDF, 40 KB, 4 Seiten)

Art. 42 ZGB, Bereinigungsklage
Aufgrund des klaren Willens des Gesetzgebers  steht die Bereinigungsklage gemäss Art. 42 ZGB für alle Statusklagen offen, für welche das Gesetz keine ausdrückliche Regelung vorsieht. Das Gesuch ist  im summarischen Verfahren zu entscheiden, jedoch ohne Beweismittel- oder Beweisstrengebeschränkung. Der Entscheid wurde aufgehoben und zur neuen Verhandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 352 Abs. 1 ZPO).

APH-Nr. 09/538
publ. April 10
(PDF, 35 KB, 4 Seiten)

Aux termes de l’article 289 alinéa 2 CC, une collectivité publique ne devient effectivement titulaire de la créance appartenant aux enfants que lorsqu’elle assume elle-même leur entretien. Il lui incombe en conséquence, lorsqu’elle entend recouvrer auprès de l’époux débiteur les contributions d’entretien qu’elle a avancées en faveur des enfants, de prouver les faits selon lesquels elle est devenue cessionnaire de la créance, à quel montant celle-ci s’élève, et la réalité des avances qu’elle allègue avoir effectuées.

1. Quartal 2010

Geschäfts-Nr.
Regeste

APH-Nr. 08/385
publ. März 10
(PDF, 102 KB, 17 Seiten)

La demande porte sur une action en paiement pour indemnisation en raison d’une résiliation injustifiée du contrat qui liait les parties et pour des services rendus à la défenderesse; la demande reconventionnelle porte sur une action en paiement pour le prix de marchandises livrées. En particulier: problématique du droit applicable au regard de la qualification du ou des contrat(s) en présence, puis qualification desdits contrats en droit japonais.

FFE-Nr. 10/45
publ. März 10
(PDF, 13 KB, 2 Seiten)

Art. 397a ZGB, Art. 8 FFEG
Begriff der geeigneten Anstalt; in Ausnahmefällen kann es sich bei einer Strafanstalt um eine geeignete Anstalt im Sinne des Gesetzes handeln. Im Einzelfall muss das Betreuungs- und Therapieangebot der Anstalt den vorrangigen Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (BGE 5A_864/2009, BGE 112 II 486).

ABS-Nr. 09/377
publ. März 10
(PDF, 13 KB, 2 Seiten)

Eine behördliche Falschauskunft stellt nur ausnahmsweise ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG (Fristwiederherstellung) dar.
Eine versäumte Prosekutionsfrist bewirkt bloss den Hinfall des Arrestes. Die Betreibung als solche wird dadurch nicht berührt und ist auf dem ordentlichen Weg fortzusetzen.

APH-Nr. 09/441
publ. Jan. 10
(PDF, 24 KB, 4 Seiten)

Art. 77, 80 und 85a SchKG, Art. 170 Abs. 1 OR und Art. 289 Abs. 2 ZGB, definitive Rechtsöffnung für zedierte Forderungen
Ob einem Zessionar, an welchen eine Forderung übergegangen ist, die definitive oder provisorische Rechtsöffnung erteilt werden kann, ist umstritten, sofern nicht im Urteil die gültige Zession als res iudicata festgestellt wurde.
Da dem Schuldner der Weg des ordentlichen Verfahrens nach Art. 85a SchKG offen steht, erscheint es sachgerecht, die bevorzugte Stellung des Gläubigers, dessen Forderung auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruht, auch dem Zessionar zuzugestehen, welcher die Forderung vom Gläubiger übernommen hat. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn eine grosse Wahrscheinlichkeit für das Vollsteckungsrecht des Zessionars spricht.

4. Quartal 2009

Geschäfts-Nr.

Regeste

APH-Nr. 09/440
publ. Nov. 09
(PDF, 27 KB, 5 Seiten)

Art. 81 SchKG (Einwendungen gegen definitive Rechtsöffnung), Art. 2 ZGB (Rechtsmissbrauch)
Obwohl Art. 2 ZGB grundsätzlich auch im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts gilt (BGE 115 III 21, 32; 70 III 66; BK-Merz, Art. 2 ZGB N 71; a.M. BGE 60 III 8), kann der Schuldner bei der definitiven Rechtsöffnung, im Gegensatz zur provisorischen, nur in ganz eingeschränktem Umfang die Einrede erheben, die Vollstreckung des Urteils (nicht das Urteil selbst) sei rechtsmissbräuchlich (BGer., ZBJV 1994, 382; AppHof BE, SJZ 1990, 292; gegen jede Berücksichtigung von Rechtsmissbruch: OGer. ZH, SJZ 1975, 165). Zudem hat er die Einrede durch Urkunden zu belegen (BGer., ZBJV 1994, 382). Es ist nicht die Aufgabe des Rechtsöffnungsrichters, unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs das zu vollstreckende Urteil zu überprüfen.
Dem Appellanten ist der Nachweis des Rechtsmissbrauchs nicht gelungen, denn die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und die Gewährung des Besuchsrechts sind im schweizerischen Recht – im Gegensatz zum deutschen oder österreichischen Recht - grundsätzlich unabhängig voneinander geschuldet und stehen auch in keinem faktischen Austauschverhältnis, selbst wenn sie in demselben Urteil festgesetzt worden sind.

APH-Nr. 09/403
publ. Nov. 09
(PDF, 10 KB, 2 Seiten)

Art. 265a Abs. 1 SchKG, Rechtsvorschlag und Feststellung neuen Vermögens
Der Entscheid betreffend Rechtsvorschlag und Feststellung neuen Vermögens ist gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG und damit von Bundesrechts wegen endgültig, weshalb gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dagegen weder ein ordentliches noch ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann. Damit sind sowohl die Appellation (ordentliches Rechtsmittel) als auch die Nichtigkeitsklage (ausserordentliches Rechtsmittel, vgl. Beschluss Zivilplenum vom 3. April 1998) ausgeschlossen.

APH-Nr. 09/218
publ. Nov. 09
(PDF, 28 KB, 5 Seiten)

Art. 148 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 3 ZGB
Ein Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) kann auch nach rechtskräftiger Scheidung noch verlangt werden, wenn das Verfahren betreffend Scheidungsnebenfolgen weitergeführt wird. Die Pflicht zur Zahlung ist als einstweilige Nachwirkung der Ehe zu betrachten, wofür Art. 137 Abs. 2 ZGB die materielle Grundlage bildet. Ein solcher Prozesskostenvorschuss kann jedoch nur für in Zukunft anfallende Kosten verlangt werden.

APH-Nr. 09/339
publ. Okt. 09
(PDF, 17 KB, 3 Seiten)

Ordentliche Appellation gegen eine Kostenverfügung (Art. 69 ZPO) im schriftlichen Verfahren
Der erstinstanzliche Entscheid wurde dahingehend abgeändert, dass die Parteikosten zu vier Fünfteln der obsiegenden Appellantin und zu einem Fünftel den unterlegenen Appellaten auferlegt wurden
Art. 58 Abs. 3 ZPO ist anwendbar, da es sich um eine Streitigkeit unter Verwandten handelt und sich nicht die unterliegende, sondern die obsiegende Partei starrköpfig verhalten hat. Art. 58 Abs. 3 ZPO verweist auf Art. 58 Abs. 2 ZPO. Dieser spricht von einer verhältnismässigen Teilung der Kosten. Bei einer Verlegung von sämtlichen Kosten an die obsiegende Partei, kann jedoch nicht mehr von einer Teilung die Rede sein (vgl. hierzu auch Entscheid der I. ZK Nr. N-0373/1/2002 vom 12. Dezember 2002 [Ausf. 4. April 2005], wo bei einer Auferlegung von sämtlichen Prozesskosten an die obsiegende Partei eine Verletzung klaren Rechts im Sinne von Art. 360 Ziff. 2 ZPO bejaht worden ist). Die Vorinstanz hat somit einen Ermessensmissbrauch begangen, indem sie sämtliche Kosten der obsiegenden Partei auferlegt hat.

APH-Nr. 09/30
publ. Okt. 09
(PDF, 62 KB, 8 Seiten)

1Art. 7 Abs. 2 GestG
Besteht im Falle der Geltendmachung mehrerer Forderungen des Klägers gegen dieselbe   Beklagte für einen der Ansprüche eine Gerichtsstandsvereinbarung, welche als ausschliesslich im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GestG zu verstehen ist, so ist die objektive Klagehäufung mit prorogierten Ansprüchen beim derogierten Gericht gemäss Art. 7 Abs. 2 GestG nicht zulässig.

ABS-Nr. 09/176
publ. Okt. 09
(PDF, 40 KB, 4 Seiten)

Art. 112 Abs. 2 BGG, Art. 17 SchKG; Zustellung der Konkursandrohung während der 30-tägigen Frist nach Art. 112 Abs. 2 BGG.

Der Entscheid im Kompetenzverfahren kann mit kantonaler Nichtigkeitsklage angefochten werden und er untersteht der Beschwerde in Zivilsachen ans BGer. Verzichtet eine Beschwerdeführerin darauf, eine vollständige Ausfertigung des erstinstanzlichen Entscheids zu verlangen und erhebt nur Nichtigkeitsklage, so bedeutet ein solcher Verzicht auch ein Verzicht auf die Beschwerde in Zivilsachen. Die Zustellung der Konkursandrohung vor Ablauf der Frist nach Art. 112 Abs. 2 BGG ist zulässig, da die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, neben der betreibungsrechtlichen Beschwerde auch eine vollständige Ausfertigung dieses Entscheides zu verlangen. Damit hat sie  konkludent auf das Erheben einer Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht verzichtet. Dadurch erwuchs der Entscheid des Gerichtspräsidenten in Rechtskraft und seine Vollstreckbarkeit war hergestellt. Deshalb wurde auch die Konkursandrohung wirksam.

3. Quartal 2009

Geschäfts-Nr.

Regeste

HG-Nr. 08/52
publ. Sept. 09
(PDF, 48 KB, 8 Seiten)

Art. 2 ff. PG – Die von der Schweizerischen Post zu erbringenden Dienste werden in Universal- und Wettbewerbsdienste unterteilt. Im Bereich der Universaldienste besteht für die Schweizerische Post sowohl bei den reservierten als auch bei den nicht reservierten Diensten eine absolute Kontrahierungspflicht. Weder den Materialien noch dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ist zu entnehmen, dass zwischen den Universal- und Wettbewerbsdiensten eine Art Schnittmenge besteht, welche eine Lockerung des Kontrahierungszwangs für die nicht reservierten Dienste zur Folge haben könnte.
Art. 36 BV – Eine zwingende Gesetzesbestimmung kann nicht im Rahmen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Die Kündigung der Postkonti ist daher nichtig.

ABS-Nr. 09/179
publ. Sept. 09
(PDF, 26 KB, 4 Seiten)

Art. 173 Abs. 2 SchKG; Überweisung der Konkursakten an die Aufsichtsbehörde zur Feststellung der Nichtigkeit der Konkursandrohung.
Wird einer Zweigniederlassung als Gläubigerin in einer Betreibung trotz der fehlenden Rechtspersönlichkeit Parteieigenschaft zugeteilt, liegt im Allgemeinen bloss eine fehlerhafte Parteibezeichnung vor. Ein solcher Mangel wird im Betreibungsverfahren geheilt, wenn die andere Partei über die Identität der betreffenden Person keine Zweifel hegen konnte und durch nichts in ihren Interessen beeinträchtigt war. Die Beurteilung der Frage, ob der zuständige Konkursrichter auf das Konkursbegehren aufgrund der fehlenden Parteifähigkeit der Gläubigerin allenfalls aus zivilprozessualer Sicht bzw. gestützt auf das kantonale Prozessrecht nicht eintreten kann (Rückweisung), fällt in seinen Zuständigkeitsbereich.

APH-Nr. 09/333
publ. Sept. 09
(PDF, 51 KB, 6 Seiten)

Die Bestimmungen über die Wechselbürgschaft können auch in einer „normalen“ Betreibung auf Pfändung herangezogen werden, sofern sie von Belang sind. Die Art. 1020 ff. OR enthalten materiellrechtliche Vorschriften des Privatrechts, welche unabhängig von der nach SchKG vorgesehenen Betreibungsart zur Anwendung gelangen; indem in Art. 1022 Abs. 1 statuiert wird, dass der Wechselbürge in gleicher Weise haftet wie derjenige, für den er sich verbürgt hat, sind die Bestimmungen über die Gültigkeit eines Eigenwechsels gemäss Art. 1096 ff. OR zudem auch in einer Betreibung auf Pfändung relevant, falls sich eine nicht-konkursfähige Person als Wechselbürge verpflichtet hat.
Die Form der Wechselerklärung bestimmt sich nach dem Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärung unterschrieben worden ist (Art. 1087 Abs. 1 OR; vgl. den inhaltlich identischen Art. 3 des von der Schweiz ratifizierten Abkommens über die Bestimmungen des internationalen Wechselprivatrechts). Gemäss Art. 1096 Ziff. 1 enthält der eigene Wechsel die Bezeichnung als Wechsel im Text der Urkunde, und zwar in der Sprache, in der sie ausgestellt ist. Bezüglich Sprache enthält das Gesetz keine Vorschriften, sondern setzt lediglich Schriftlichkeit voraus (vgl. Honsell/Vogt/Watter, a.a.O., N 4 zu Art. 991 OR). Die Bestimmung sagt somit nichts dagegen aus, dass der Wechsel in einer Sprache ausgestellt wird, die nicht Landessprache ist, z.B. in der Schweiz Englisch oder Spanisch. Die englische Bezeichnung „Promissory note“ sowie die Verwendung der englischen Sprache für die übrigen Inhaltselemente steht deshalb der Gültigkeit des geltend gemachten Wechsels nicht entgegen, zumal diese Bezeichnung die korrekte, bedeutungsgleiche englische Übersetzung für den Begriff „Eigenwechsel“ darstellt, mithin nicht auslegungsbedürftig ist.
Die Wechselbürgschaft ist nicht subsidiär zur gesicherten Verpflichtung. Vielmehr kann der Avalist belangt werden, ohne dass überhaupt die Leistung vom Avalaten verlangt wurde. Der Wechselbürge tritt als selbständiger, von der Verbindlichkeit des Avalaten unabhängiger Garant der Wechselforderung auf.

APH-Nr. 09/263
publ. Sept. 09
(PDF, 52 KB, 7 Seiten)

Art. 137 Abs. 2 i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB: Abänderung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehegattin im Rahmen eines Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens
Prüfung der Abänderungsvoraussetzungen gemäss Art. 179 ZGB: Dauerhaftigkeit, Wesentlichkeit und Nichtvorhersehbarkeit der Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse.
Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge: Grundsätzlich ist für die Bestimmung der Höhe des Unterhaltsbeitrages von den wesentlichen Bemessungsgrundlagen auszugehen, wie sie der Trennungsvereinbarung vom 24. Januar 2007 zu Grunde lagen, sofern nicht eine Veränderung ebendieser Grundlagen behauptet wird. Die Abänderung soll nicht dazu benutzt werden, um nach Art einer Wiedererwägung dieselbe Angelegenheit neu aufzurollen.

APH-Nr. 09/336
publ. Aug. 2009
(PDF, 13 KB, 3 Seiten)

Art. 69 SchKG
Eine mangelhafte Gläubigerbezeichnung auf dem Zahlungsbefehl führt nicht zwingend zu dessen Aufhebung. Ist für den Schuldner der handlungs- und parteifähige Gläubiger ohne weiteres erkennbar, fehlt ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Zahlungsbefehls.

APH-Nr. 09/235
publ. Aug. 2009
(PDF, 63 KB, 10 Seiten)

Art. 17 Abs. 4 EG ZGB,  Ziffer 1 der Übergangsbestimmungen zum VRPG, Art. 60 ZStV, Einsicht von Forschern in Zivilstandsregister
Gemäss Art. 10 Abs. 2 EG ZGB (Fassung vom 10. April 2008, in Kraft seit 1. Januar 2009) beurteilt der Appellationshof des Obergerichts im Weiterziehungsverfahren als letzte kantonale Instanz Angelegenheiten nach Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG, soweit das Gesetz sie nicht einer anderen Behörde zuweist. Unter Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG fallen namentlich Entscheide über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien. Beschwerdeentscheide der Polizei- und Militärdirektion betreffend Zivilstandsdienstsachen können gemäss Art. 17 Abs. 4 EG ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2009) binnen 30 Tagen an den Appellationshof des Obergerichts weitergezogen werden.
Hängige Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren werden von der nach bisherigem Recht zuständigen Behörde zu Ende geführt. Das oder die weiteren Rechtsmittel und die Zulässigkeit eines an eine verwaltungsunabhängige Justizbehörde gerichteten Rechtsmittels beurteilen sich gemäss Ziffer 1 der Übergangsbestimmungen zum VRPG indessen nach neuem Recht. Dementsprechend ist das neue Recht, mithin auch die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Bestimmungen des EG ZGB, für das Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid massgebend. Damit ist der Appellationshof für die Beurteilung der Weiterziehung zuständig.
Gemäss Art. 60 ZStV bewilligt die Aufsichtsbehörde die Bekanntgabe von Personendaten an Forschende zum Zweck der wissenschaftlichen, nicht personenbezogenen Forschung (lit. a) oder zum Zweck der personenbezogenen Forschung, namentlich der Familienforschung (lit. b), sofern die Beschaffung der Daten bei den direkt betroffenen Personen nicht möglich oder offensichtlich nicht zumutbar ist. Es gilt das Subsidiaritätsprinzip. Die Begriffe der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit sind unbestimmte Rechtsbegriffe.
Es ist unmöglich, Daten von verstorbenen Personen bei diesen direkt zu beschaffen. Registerdaten bis 1900 betreffen mit grosser Wahrscheinlichkeit ausschliesslich Daten verstorbener Personen. Dementsprechend hat der Appellant Anspruch auf die Erteilung einer Dauerbewilligung für die Bekanntgabe von Personendaten von vor 1900 verstorbenen Personen. Da die Registereinträge von nach 1900 verstorbenen Personen auch Angaben über noch lebende Personen enthalten, hat der Appellant keinen Anspruch auf Erteilung einer Dauerbewilligung, sondern es kann ihm zugemutet werden, jeweils um eine Einzelbewilligung nachzusuchen. In Bezug auf lebende Personen liegt keine generelle Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit der Datenbeschaffung bei den direkt betroffenen Personen vor, weshalb keine Dauerbewilligung erteilt werden kann. Es ist jeweils im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Unzumutbarkeit bzw. Unmöglichkeit der Datenbeschaffung bei den direkt betroffenen Personen zu bejahen ist. Die Einholung von Einzelbewilligungen für Register nach 1900 behindert die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Genealogen nicht unverhältnismässig.
Der angefochtene Entscheid der POM wurde bestätigt.

APH-Nr. 09/240
publ. Juli 2009
(PDF, 38 KB, 6 Seiten)

Art. 2, 5 und 6 i.V.m. Art. 14 UWG, unlauterer Wettbewerb
Soweit die Appellatinnen Kenntnisse und Kundenbeziehungen genutzt haben sollten, die sie dank der Zusammenarbeit mit der Appellantin aufbauen konnten, mag ihr Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsmoral möglicherweise problematisch erscheinen. Kenntnisse, die im Rahmen einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden sind, dürfen jedoch grundsätzlich frei genutzt und weiter entwickelt werden (vgl. BGE 133 III 431). Es spielt daher keine Rolle, ob die Appellatin 2 die Adressen der von ihr angeschriebenen Kunden der Appellantin im Rahmen ihrer Arbeitstätigkeit bei der Appellantin zur Kenntnis nahm oder diese Kunden bereits aus ihrer früheren Zeit als Skipperin oder aus ihrem Bekanntenkreis kannte. Die Verwertung derartig erlangter Kenntnisse ist in beiden Fällen nicht unlauter. Da die Appellantin weder den Datendiebstahl, das Kopieren der Daten von einem passwortgeschützten Computer noch das Vorliegen eines Arbeitsergebnisses bzw. ein unlauteres Verhalten der Appellatinnen und damit keinen Verfügungsanspruch glaubhaft machen konnte, ist das Gesuch um Erlass eines Bewerbungsverbots als vorsorgliche Massnahme abzuweisen.

APH-Nr. 09/24
publ. Juli 2009
(PDF, 24 KB, 4 Seiten)

Art. 14 LPG stipuliert analog zum Mietrecht den Grundsatz „Kauf bricht Miete [Pacht] nicht“. Rechte und Pflichten aus dem Pachtvertrag gehen grundsätzlich auf den Erwerber über. Der Erwerber tritt in den Pachtvertrag ein. Wird nach der Einleitung eines Erstreckungsverfahrens durch den Pächter das Pachtobjekt veräussert, so wird der in Grundbuch eingetragene Erwerber während des laufenden Verfahrens anstelle des ausscheidenden Verpächters ohne weiteres passivlegitimiert. Für Fragen der Erstreckung sind alsdann ausschliesslich die Interessen des neuen Eigentümers zu berücksichtigen.
Die Nichtberücksichtigung des Parteiwechsels gemäss Art. 14 LPG stellt eine Verletzung klaren Rechts im Sinne von Art. 360 Ziff. 2 ZPO dar.

2. Quartal 2009

Geschäfts-Nr.

Regeste

APH-Nr. 09/119
publ. Juni 09
(PDF, 20 KB, 4 Seiten)

Art. 29 Abs. 2 BV; Verletzung des rechtlichen Gehörs
Der Anspruch auf rechtliches Gehör konkretisiert sich im Anspruch der Betroffenen, von den Behörden alle notwendigen Informationen zu erhalten und sich zu allen wesentlichen Punkten in einem Verfahren vor Erlass einer in ihre Rechtsstellung eingreifenden Verfügung zu äussern. Äusserungsmöglichkeit besteht für Tatsachen, die für die Verfügung oder den Entscheid wesentlich sind.
Den Nichtigkeitsklägern wurde nicht die Möglichkeit eingeräumt, sich zu der von der Nichtigkeitsbeklagten eingereichten Kostennote und deren Antrag um richterliche Bestimmung der Parteikosten (Art. 155 Abs. 2 ZPO) zu äussern.
In diesem Vorgehen ist eine Gehörsverletzung zu erblicken, die vor oberer Instanz nicht geheilt werden kann (da diese nicht die gleiche Kognition hat wie die Vorinstanz).

APH-Nr. 09/110
publ. Juni 09
(PDF, 37 KB, 4 Seiten)

Entscheide über Gesuche auf Grundlage von  Art. 281 ZGB sind nicht appellabel.
Die Berufung auf den Vertrauensschutz infolge einer falschen Rechtsmittelbelehrung ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig.

APH-Nr. 08/652
publ. Mai 09
(PDF, 20 KB, 4 Seiten)

Art. 114 und 115 ZGB; Ehescheidungsverfahren, Trennungsfrist nach Art. 114 ZGB
Ob die Parteien während der Trennungsfrist nach Art. 114 ZGB ein Verfahren nach Art. 115 ZGB (Scheidung infolge Unzumutbarkeit) führen oder nicht, und in welchem Stadium sich dieses Verfahren gerade befindet, bleibt für die Berechnung der Trennungsfrist nach Art. 114 ZGB ohne Bedeutung.

APH-Nr. 08/581
publ. Mai 09
(PDF, 57 KB, 8 Seiten)

Art. 2 Abs. 2 ZGB
Klage aus Arbeitsvertrag betreffend einen Arbeitnehmer, welcher gleichzeitig auch Geschäftsführer, Hauptaktionär sowie Mitglied des Verwaltungsrates der Arbeitgeberin war. Zu beurteilen war u.a. die rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Überstundenentschädigung infolge verzögerter Rechtsausübung:
Als notwendige Voraussetzungen für die Annahme einer Anspruchsverwirkung infolge verzögerter Rechtsausübung müssen drei Bedingungen erfüllt sein: (a) Zumutbarkeit einer früheren Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger, (b) berechtigtes Vertrauen des Schuldners darauf, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht mehr geltend gemacht wird und (c) eine durch die verspätete Geltendmachung entstandene, unbillige Benachteiligung des Schuldners, die ihn bei früherem Vorgehen des Berechtigten nicht getroffen hätte.
Rechtsmissbrauch vorliegend bejaht, da die Überstundenentschädigung erst rund ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses konkret thematisiert wurde, der Appellant seine Überstunden in seiner Funktion als Mitverantwortlicher für den Betrieb der Appellatin selbst anordnen konnte, diese jeweils per November des laufenden Jahres unwidersprochen auf Null gestellt wurden und in der Buchhaltung der Appellatin keine Rückstellungen für die jeweilige Anzahl Überstunden getätigt wurden.

APH-Nr. 08/534
publ. Mai 09
(PDF, 58 KB, 9 Seiten)

Dans le cadre d’une procédure de recours en nullité (380 al. 2 CPC), lorsque la sentence arbitrale est annulée, la répartition des frais de seconde instance doit s’effectuer entre les parties en équité, même si le recourant obtient gain de cause et que l’intimé ne succombe pas formellement (366 al. 1 CPC), étant précisé que les frais ne peuvent être mis à la charge de l’instance précédente lors même qu’elle est à l’origine du motif de nullité, car l’article 366 al. 2 CPC ne trouve pas application à l’égard d’une juridiction arbitrale indépendante, en raison de l’absence de rôle disciplinaire ou de surveillance de l’autorité de recours (voir chiffre 5). Pour cette même raison, l’Etat ne saurait supporter les frais de la procédure (infirmation de la jurisprudence de la 1ère Chambre civile du 4 février 1996, Nr.122/1/96).

APH-Nr. 08/332
publ. Mai 09
(PDF, 53 KB, 7 Seiten)

Mainlevée définitive de l’opposition prononcée sur la base d’un jugement de divorce homologuant la convention passée entre les parents et stipulant que la contribution d’entretien envers l’enfant est due jusqu’à la majorité de celui-ci, sous réserve de l’art. 277 al. 2 CC.
Un jugement de divorce fixant une contribution d’entretien due à l’enfant au-delà de sa majorité ne vaut titre de mainlevée que s’il a été rendu à un moment où les besoins de l’enfant pouvaient être définis;
la reconnaissance judiciaire d’une créance avec condition résolutoire donne lieu à la mainlevée définitive de l’opposition à moins que le poursuivi n’allègue et n’établisse, dans les limites posées par la procédure de mainlevée définitive, la survenance de l’événement.

APH-Nr. 09/53
publ. April 09
(PDF, 22 KB, 4 Seiten)

Art. 82 SchKG, provisorische Rechtsöffnung
Im Erbteilungsvertrag haben die Parteien vereinbart, dass die Darlehen bis 31.Dezember 2005 zinsfrei und anschliessend zum jeweils für 1.Hypotheken für Wohnbauten der BEKB Berner Kantonalbank geltenden Zinssatz zu verzinsen seien. Anders als beim Landesindex für Konsumentenpreise ist nicht gerichtsnotorisch, wie hoch der jeweilige Zinssatz für 1.Hypotheken bei der BEKB ist. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Erbteilungsvertrags war die Höhe des Zinssatzes noch nicht exakt bestimmbar, denn die Hypothekarzinssätze sind variabel. Dass die Höhe des Hypothekarzinssatzes nicht vom Willen der Appellanten abhängig ist, spielt dabei keine Rolle. Gegen die Erteilung der Rechtsöffnung bei variablem – nicht unterschriftlich anerkanntem – Zins spricht zudem, dass sich die anwendbaren Zinssätze aufgrund des aktuell geltenden Zinsbandes gar nicht exakt bestimmen lassen. Mangels unterschriftlicher Anerkennung des geltend gemachten Zinssatzes kann für den Darlehenszins keine Rechtsöffnung erteilt werden.

APH-Nr. 09/38
publ April 09
(PDF, 69 KB, 9 Seiten)

Bewilligung des Rechtsvorschlags gemäss Art. 182 SchKG in einer Wechselbetreibung für eine sich nach ausländischem (österreichischem) Recht richtende wechselrechtliche Erklärung. Beurteilung eines gezogenen Wechsels. Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 182 Ziffer 3 und 4 SchKG, insbesondere der Einrede der Tilgung durch Verrechnung.

APH-Nr. 08/645
publ. April 09
(PDF, 48 KB, 6 Seiten)

Obhutszuteilung betreffend ein unmündiges Kind bei in höchstem Masse zerstrittenen Elternteilen: Massgebende Zuteilungskriterien, Grundsatz der Beziehungs- und Erlebniskontinuität, Zulässigkeit der richterlichen Abweichung von Empfehlungen eines Sachverständigen. Was Obhut ist und unter welchen Umständen die gemeinsame Obhut zu gewähren ist, ist Rechtsfrage. Hingegen ist Tatfrage, ob sich die rechtlich bedeutsamen Voraussetzungen für die Gewährung einer gemeinsamen Obhut verwirklicht haben. Über Rechtsfragen hat der Richter alleine zu entscheiden.

APH-Nr. 08/631
publ. April 09
(PDF, 63 KB, 10 Seiten)

Art. 55 OR, Art. 360 Ziff. 2 ZPO, Haftung des Geschäftsherrn
Die Nichtigkeitsklage wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war, denn eine Verletzung klaren Rechts führt im Anwendungsbereich von Art. 360 Ziff. 2 ZPO nur dann zur Nichtigerklärung, wenn der gerügte Mangel für das Urteil kausal war.
Die Kammer ist nicht an die von der Nichtigkeitsbeklagten vorgebrachte Haftungsgrundlage (Art. 41 OR) gebunden, sondern kann von Amtes wegen eine Haftung gemäss der Spezialnorm von Art. 55 OR prüfen, da die hierfür nötige Sachverhaltsgrundlage vorgebracht wurde. Eine Haftung der Nichtigkeitsklägerin gestützt auf Art. 55 OR ist zu bejahen, da es aufgrund der Nähe der Baustelle zur Unfallstelle durchaus wahrscheinlich erscheint, dass 4 unbefestigte Plastikteile à ca. 6m2 (des schweren Plastiks) von der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin auf die Autobahn geweht wurden. Die Möglichkeit, dass die Plastikteile von den orangen Containern oder von einem anderen Fahrzeug oder Güterwagon stammen, kommt nicht ebenso ernst in Frage wie das Wegwehen der Plastikteile von der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin. Im Endergebnis ist daher der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie festhält, dass die Plastikteile auf der Autobahn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin stammen.
Als Mass für den Nachweis der Kausalität wird im Haftpflichtrecht überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt. Dass der Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache der gesundheitlichen Störungen der Nichtigkeitsbeklagten ist, ist nicht erforderlich. Aufgrund des von ihr geschaffenen gefährlichen Zustandes war die Nichtigkeitsklägerin dazu verpflichtet, entsprechende Sicherungsmassnahmen wie insbesondere die Befestigung bzw. Beschwerung von frei herumliegenden Plastikteilen vorzunehmen. Da sie (bzw. ihre Hilfspersonen) die Plastikteile nicht gesichert und damit ihre Sicherungspflicht verletzt hat, konnten diese vom Wind auf die Fahrbahn geweht werden. Damit ist die hypothetische Kausalität zu bejahen.

1. Quartal 2009

Geschäfts-Nr.

Regeste

APH-Nr. 08/657
publ. März 09
(PDF, 37 KB, 4 Seiten)

Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
Einsprache gegen Arrestbefehl, Verarrestierung des Anteilsrechts an einer einfachen Gesellschaft, entsprechend dem dem Appellanten zustehenden Liquidationsanteil:
Der Appellant weist erhebliche, unbeglichene Verbindlichkeiten auf, welche in einem im Verhältnis zu den Mitteln drohenden Ausmass stehen. Früheres, unredliches Verhalten kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Schuldner auch in Zukunft nicht beabsichtigt, sich redlich zu verhalten. Der Widerstand gegen die Verarrestierung einer Geldforderung kann vorliegend durch den Appellanten nicht plausibel begründet werden.
Bestätigung des Arrestbefehls, Abweisung der Einsprache

APH-Nr. 08/609
publ. März 09
(PDF, 15 KB, 3 Seiten)

Ein vormundschaftlich genehmigter Unterhaltsvertrag stellt keinen definitiven, sondern nur einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im sinn von Art. 82 SchKG dar.

APH-Nr. 08/552
publ. März 09
(PDF, 35 KB, 6 Seiten)

Art. 397 Abs. 2 ZPO; Art. 103 BGG: Einleitung des Vorverfahrens nach Art. 397 Abs. 2 ZPO und Vollstreckbarkeit eines letztinstanzlich kantonalen Urteils bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen.
Vorliegend war zu klären, ob die Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht, die Vollstreckbarkeit des letztinstanzlich kantonalen Urteils hemmt. Da die Beschwerde in Zivilsachen ein ausserordentliches Rechtsmittel ist, welches weder die Vollstreckbarkeit noch die formelle Rechtskraft hemmt, ist das letztinstanzlich kantonale Urteil – trotz Beschwerde in Zivilsachen – formell rechtskräftig.
Art. 397 Abs. 2 ZPO bezweckt, die Vollstreckung von Urteilen, die den Beklagten zur Leistung unter Vorbehalt des Eintritts einer Bedingung oder der Erbringung einer Gegenleistung durch den Kläger anhalten, zu erleichtern. Es handelt sich um ein vereinfachtes Verfahren, das aber nicht mit dem Summarverfahren gleichgesetzt werden kann. Sachlich zuständig ist der Richter, der das letztinstanzlich kantonale Urteil gefällt hat; vorliegend der Appellationshof des Kantons Bern.

APH-Nr. 08/353
publ. März 09
(PDF, 64 KB, 10 Seiten)

Art. 153 Abs. 4 ZPO, Art. 75 ZGB, Klagefrist
Die Fürsorgepflicht des Gerichts kann nicht so weit gehen, dass eine anwaltlich vertretene Partei auf geltende bundesrechtliche Verwirkungsfristen oder auf allfällige Besonderheiten des bernischen Zivilprozessrechts hingewiesen wird. Die Vorinstanz war daher nicht verpflichtet, den Voranwalt der Klägerin anlässlich des Aussöhnungsversuchs auf die bei der Anfechtung von Vereinsbeschlüssen geltende kürzere einmonatige Frist zur Klageanhebung hinzuweisen. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte der Voranwalt der Klägerin mindestens im Sinne einer Grobkontrolle die bernische Zivilprozessordnung und dabei insbesondere Art. 153 Abs. 4 ZPO konsultieren müssen, selbst wenn die Aussöhnungsrichterin anlässlich der Aussöhnungsverhandlung statt der vorliegend geltenden einmonatigen Klagefrist die ordentliche sechsmonatige Klagefrist gemäss Art. 153 Abs. 3 ZPO genannt hätte. Dies gehört zur anwaltlichen Sorgfaltspflicht. Gerade ein ausserkantonal tätiger Anwalt hat ein besonderes Augenmerk auf die im jeweiligen Kanton anwendbare Zivilprozessordnung zu richten. Es ist nicht Sache des Gerichts, die Qualität der Anwälte zu beurteilen.
Da Art. 153 Abs. 4 ZPO sowie Art. 75 ZGB klar und unmissverständlich formuliert sind, hätte der Voranwalt der Klägerin bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass die Klage innerhalb eines Monats seit Erhalt der Klagebewilligung hätte angehoben werden müssen. Sein Verhalten ist der Klägerin zuzurechnen, welche aus den erwähnten Gründen keinen Vertrauensschutz geniesst. Art. 153 Abs. 4 ZPO ist weder überspitzt formalistisch noch im Vergleich zu anderen kantonalen Zivilprozessordnungen überraschend. Demnach besteht kein Raum für eine Notfrist. Die Klage wurde abgewiesen, da die bundesrechtliche Verwirkungsfrist nicht gewahrt war.

APH-Nr. 95/1065
publ. März 09
(PDF, 61 KB, 8 Seiten)

Schleudertrauma – Die Prüfung der natürlichen Kausalität zwischen Unfall und geltend gemachten Beschwerden hat zweistufig zu erfolgen. Primär ist auf die medizinischen Gutachten abzustellen. Ein biomechanisches Gutachten, welches sich über die Schwere des Unfalls bzw. über die Harmlosigkeitsgrenze äussert, ist nur dann für die Beurteilung der natürlichen Kausalität massgebend, wenn die medizinische Diagnose nicht erhärtet ist.
Vorliegend war die natürliche Kausalität zwischen Autounfall und Schleudertrauma bereits anhand der medizinischen Gutachten erstellt, weshalb nicht auf das biomechanische Gutachten abgestellt wurde. Adäquate Kausalität ebenfalls bejaht.
Die Schwere des Unfalles (Bagatellunfall) wurde jedoch ebenso wie die Teilursachen (insbes. psychiatrische Vorgeschichte des Klägers und dessen Persönlichkeitsstruktur) sowie die Verletzung der Schadenminderungspflicht im Rahmen der Schadenersatz-Bemessung berücksichtigt, weshalb dem Kläger im Ergebnis lediglich 10 % der geforderten Taggeld- und Invaliditäts-Leistungen zugesprochen wurde.

ABS-Nr. 09/13
publ. März 09
(PDF, 33 KB, 3 Seiten)

Art. 17, 140 Abs. 2 SchKG: Zulässigkeit der betreibungsrechtlichen Beschwerde gegen das Lastenverzeichnis, da es um eine formelle Überprüfung desselben, um die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, geht.
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB: Für die grundpfandrechtlich gesicherte Kapitalforderung sind drei zur Zeit des Pfandverwertungsbegehren verfallene Jahreszinse und der seit dem letzten Zinstag laufende Zins ins Lastenverzeichnis aufzunehmen.

APH-Nr. 08/519
publ. Feb. 09
(PDF, 46 KB, 6 Seiten)

Art. 287 Abs. 1 ZGB; Art. 87 Abs. 2 OR: Genehmigung von aussergerichtlichen Trennungsvereinbarungen und anteilsmässige Anrechnung bei gleichzeitig verfallenen Schulden.
Bei einer aussergerichtlich abgeschlossenen und nicht behördlich genehmigten Trennungsvereinbarung, in welcher ein Kinderunterhalt vereinbart ist, handelt es sich nicht um einen provisorischen Rechtsöffnungstitel, da ein Kinderunterhaltsvertrag gemäss Art. 287 ZGB einer Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedarf.
Fehlt – wie in casu - eine solche Genehmigung, besteht kein Erfüllungsanspruch und demnach auch kein Rechtsöffnungstitel.
Sind mehrere Schulden gleichzeitig verfallen und liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, so findet eine anteilsmässige Anrechnung statt.

ABS-Nr. 08/293
publ. Jan. 09
(PDF, 23 KB, 3 Seiten)

Art. 64 Abs. 1 SchKG: Zustellung eines Zahlungsbefehls an die 16jährige Schwester des Schuldners. Die Zustellung war rechtens, da der Schuldner nicht anzutreffen war und die Schwester im Sinne des Gesetzeswortlautes als «erwachsene Person» zu gelten hat.

APH-Nr. 07/480
publ. Jan. 09
(PDF, 44 KB, 7 Seiten)

Art. 285 ZGB – Bemessung des Unterhaltsbeitrages für Kinder: Berechnung des Kinderunterhalts nach den „Zürcher-Tabellen“.
Art. 125 ZGB – Nachehelicher Unterhalt: Berechnung des Ehegattenunterhalts nach der einstufig-konkreten Methode, da besonders gute finanzielle Verhältnisse bestehen (monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von über Fr. 11’300.00).

APH-Nr. 07/589
publ. Jan. 09
(PDF, 54 KB, 9 Seiten)

Art. 257b, Art. 257a und Art. 256b OR; Nebenkostenfähigkeit der Kehrichtgrundgebühr
Bei Wohn- und Geschäftsräumen sind die Nebenkosten die tatsächlichen Aufwendungen für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (Art. 257b Abs. 1 OR). Die Stadt Bern hat seit dem 1. Mai 2007 ein neues Abfallreglement, wonach sich die Grundgebühr nach der Bruttogeschossfläche bemisst, welche je nach Nutzungsart mit einem Faktor multipliziert wird. Die Kehrichtgrundgebühr hängt mit dem Gebrauch der Sache zusammen, da die Bruttogeschossfläche darüber Auskunft gibt, wie viele Leute auf dieser Fläche wohnen, bzw. arbeiten Die Bruttogeschossfläche wird zudem mit einem Korrekturfaktor multipliziert, welcher aufgrund der jeweiligen Nutzungsart bemessen wird. Daher bejahte die Kammer die Nebenkostenfähigkeit der Kehrichtgrundgebühr.

APH-Nr. 08/451
publ. Jan. 09
(PDF, 38 KB, 6 Seiten)

Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG, Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Der Gläubiger kann gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, die Konkurseröffnung verlangen. Für die Zahlungseinstellung ist erforderlich, dass der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt (z.B. durch Anhäufen lassen von Konkursandrohungen, durch systematisches Erheben von Rechtsvorschlag, durch Nichtbezahlen von kleinen Beträgen). In casu ging es um die Bezahlung der Mehrwertsteuer an die Eidgenössische Steuerverwaltung. Wer beim Import der Waren die Mehrwertsteuer bei der Eidgenössischen Oberzolldirektion bezahlt, hat grundsätzlich Anspruch auf einen Vorsteuerabzug. Vorliegend legte die Appellatin keine Veranlagungsverfügungen der Oberzolldirektion vor, welche zum Vorsteuerabzug berechtigten würden. Zudem wurde die Mehrwertsteuer an die Eidgenössische Steuerverwaltung nie bezahlt.

4. Quartal 2008

Geschäfts-Nr.

Regeste

APH-Nr. 08/520
publ. Nov. 08
(PDF, 47 KB, 5 Seiten)

288 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO; 374 Ziff. 1 ZPO: Wiederherstellung einer richterlichen Frist bei Krankheit
Das Wiedereinsetzungsgesuch, abgeschickt am Tag nach Ablauf der Frist, war verspätet.
Der Anwalt der Beschwerdeführerin bemerkte 3 Tage vor Ablauf der Frist, dass sich eine Grippe manifestiert. Die Krankheit am letzten Tag der Frist war somit nicht unvorhersehbar. Auch wenn es sich bei ihm um einen 1-Mann-Betrieb handelt und sich seine Klientin im Ausland befindet, hätte er in diesem zwei Tagen (ein Wochenende) vor der Krankheit zumindest ein Fristverlängerungsgesuch aufsetzen und zur Post bringen oder bringen lassen können. Gerade beim 1-Mann-Betrieb muss er sich so organisieren, dass ein solches Vorgehen möglich ist.

APH-Nr. 08/136
publ. Nov. 08
(PDF, 18 KB, 4 Seiten)

Art. 115 ZGB Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit.
Unzumutbarkeit bejaht, weil die Kumulation der Ereignisse (einmalige Tätlichkeit, Wegschaffen des Kindes ins Ausland, eigener Scheidungsantrag im Ausland) aus objektiver Sicht eine Weiterführung der Ehe unerträglich macht.

ABS-Nr. 08/241
publ. Nov. 08
(PDF, 47 KB, 7 Seiten)

Miet- und Pachtzinssperre. Es liegt nicht in der Kompetenz der Vollstreckungsbehörden (mithin auch nicht der Aufsichtsbehörde), die von der Gläubigerin bestrittene Höhe der Miet- oder Pachtzinsen als Drittforderungen von sich aus festzusetzen.

APH-Nr. 07/518
publ. Nov. 08
(PDF, 49 KB, 6 Seiten)

Art. 488 ZGB; Feststellung einer Lücke im Erbvertrag und Füllung derselben.

APH-Nr. 08/447
publ. Nov. 08
(PDF, 13 KB, 3 Seiten)

Art. 191 SchKG Insolvenzerklärung
Hat ein Schuldner bereits mehrmals eine Insolvenzerklärung abgegeben, ist ein erneutes Begehren rechtsmissbräuchlich, wenn er wiederum neue Schulden angehäuft hat und keine Tendenz zu einem wirtschaftlichen Neubeginn ersichtlich ist.

APH-Nr. 08/541
publ. Nov. 08
(PDF, 30 KB, 5 Seiten)

Art. 333 OR, Arbeitsverhältnisse gehen bei Betriebsübernahme mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über.
In casu liegt eine Betriebsübernahme vor, es liegt eine vertragliche Beziehung zwischen Veräusserer und Erwerber vor und es wurde im Wesentlichen der gleiche Betrieb weitergeführt (Identität; kaum personelle Änderungen, gleiche Räumlichkeiten, keine Schliessung des Betriebes während der Übernahme). Kündigungsfreiheit wird von Art. 333 OR nicht eingeschränkt. In casu liegt eine Auflösungsvereinbarung vor, welche unter Druck unterzeichnet worden war und der daher kein echter Vergleichscharakter zu Grunde liegt (wird nicht durch die Interessen des Arbeitnehmers gerechtfertigt). Es liegt eine Gesetzesumgehung vor, daher ist die Auflösungsvereinbarung unwirksam. Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber haften solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind.

APH-Nr. 08/427
publ. Nov. 08
(PDF, 16 KB, 3 Seiten)

Klares Recht ist nicht verletzt, wenn trotz Unpfändbarkeit (vgl. Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG) einer AHV-Rente die Ausgleichskasse angewiesen wird (Schuldneranweisung i.S.v. Art. 132 ZGB, Art. 177 ZGB, Art. 291 ZGB), die AHV-Rente direkt an den unterhaltsberechtigten Ehegatten zu bezahlen.

ABS-Nr. 08/189
publ. Okt. 08
(PDF, 53 KB, 6 Seiten)

Art. 17 SchKG; Beschwerde gegen den Arrestvollzug.
Solange und soweit die Arresteinsprache beim Arrestrichter (noch) erhoben werden kann, ist die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen nicht zulässig. Nur ein Mangel im Vollzug selbst – der keine Grundlage im Arrestbefehl hat – kann mit Beschwerde gerügt werden.

APH-Nr. 08/289
publ. Okt. 08
(PDF, 30 KB, 5 Seiten)

Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, Arrest
Die Gesuchsgegnerin erfüllt trotz Unterbruch ihrer zweijährigen Auslandreise den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (kein fester Wohnsitz).

APH-Nr. 08/296
publ. Okt. 08
(PDF, 29 KB, 5 Seiten)

Art. 40b Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 ZPO, Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG
Gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden Entscheid des Regierungsstatthalters steht gemäss Art. 40b Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 ZPO analog der Rekurs zur Verfügung. Auf die von der Vormundschaftsbehörde gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege gutheissenden Entscheid erhobene Weiterziehung kann indessen nicht eingetreten werden, da für diesen Fall weder Art. 81 Abs. 1 ZPO noch Art. 112 Abs. 2 VRPG ein ordentliches Rechtsmittel vorsehen. Möglich bleibt einzig in analoger Anwendung von Art. 374 ZPO die Beschwerde als Notrechtsmittel.
Weil die amtliche Entschädigung im vorliegenden Verfahren von der Gemeinde zu leisten ist, kann diese die Festsetzung der Entschädigung in analoger Anwendung von Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG mit Rekurs beim Appellationshof anfechten. Die Rechtsmittelfrist beträgt 30 Tage (Art. 43 Abs. 2 KAG analog).

APH-Nr. 08/452
publ. Okt. 08
(PDF, 34 KB, 5 Seiten)

Art. 83 Abs. 2 SchKG, Aberkennungsklagefrist
Wenn gegen einen provisorischen Rechtsöffnungsentscheid ein ordentliches Rechtsmittel, mithin die Appellation, ergriffen wird, so ist die Zustellung des oberinstanzlichen Entscheides fristauslösend für die Aberkennungsklage, und zwar unabhängig davon, ob ein Entscheid (vorläufig) vollstreckbar ist.
Vom Zeitpunkt der Zustellung des oberinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides an stellt die negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG eine fristgerecht eingereichte Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG dar.
Wird vor der Zustellung des oberinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids ein Ladungsbegehren zum Aussöhnungsversuch gestellt, so darf dieses vom Gerichtspräsidenten nicht zurückgewiesen werden, denn faktisch liegt eine negative Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG vor, die jederzeit erhoben und deshalb nicht als verfrüht bezeichnet werden kann. Der Rückweisungsentscheid der Vorinstanz stellte somit faktisch eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 374 Ziff. 1 ZPO dar, weshalb die Beschwerde gutzuheissen war.

3. Quartal 2008

Geschäfts-Nr.

Regeste

FFE-Nr. 08/292
publ. Sept. 08
(PDF, 11 KB, 3 Seiten)

Art. 397a ZGB und Art. 8 FFEG, Rekurs gegen eine ärztlich angeordnete, vorsorgliche fürsorgerische Freiheitsentziehung (FEE)
Verhältnismässig ist eine FFE-Massnahme nur, wenn es keine andere Möglichkeit der Behandlung gibt. Die Versorgung muss ultima ratio sein. Ist weder Selbst- noch Fremdgefährdung gegeben, kann eine Person in einer Anstalt zurückbehalten werden, wenn die Gefahr eines sofortigen Rückfalls besteht. Darunter ist ein sofortiger Rückfall in die Selbst- oder Fremdgefährdung zu verstehen.

APH-Nr. 08/338
publ. Sept. 08
(PDF, 43 KB, 8 Seiten)

Provisorische Rechtsöffnung gestützt auf zwei Schuldbriefe, welche in oberer Instanz im Original eingereicht wurden.
Aufgrund einer von der Gesuchsgegnerin gegebenen Zustimmung auf einem von ihrem Ehegatten als Partei unterzeichneten Sicherungsübereignungsvertrag verpflichtet sie sich in Anwendung von Art.166 ZGB solidarisch für die Schuldbriefforderung. Das Pfandrecht lastet auf Gründstücken, welche sich im Eigentum des Ehemannes befinden. Ein Drittpfand liegt aber nicht vor, da sich die Schuldbriefforderung auch gegen den Ehemann richtet (vgl. Art. 845 ZGB).

APH-Nr. 08/282
publ. Sept. 08
(PDF, 52 KB, 9 Seiten)

Wenn eine nicht gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung vorliegt, setzen  vorsorgliche Massnahmen während dem Scheidungsverfahren (Art. 137 ZGB) keine wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse voraus. Unterhaltsbeiträge sind in einem solchen Fall erstmals zu berechnen und festzulegen.
Sowohl Ehegattenunterhaltsbeiträge als auch Kinderunterhaltsbeiträge können ein Jahr rückwirkend ab Einreichung des Massnahmebegehrens zugesprochen werden, soweit vor Rechtshängigkeit der Scheidung weder ein Eheschutzverfahren für Unterhaltsbeiträge durchgeführt noch ein solches hängig ist.
Bei einem Gesamteinkommen über Fr. 10'000.00 ist es angebrachter, die Berechnung des Kinder- und Ehegattenunterhalts nach den „Zürcher-Tabellen“ bzw. der einfach-konkreten Methode vorzunehmen.

APH-Nr. 08/93
publ. Sept. 08
(PDF, 68 KB, 9 Seiten)

Art. 8 ZGB, Art. 97 OR, FIS-Regel Nr. 2, Keine Beweislastumkehr bei Beweisschwierigkeiten
Eine Umkehr der Beweislast zufolge Beweisschwierigkeiten findet grundsätzlich nicht statt.
Eine Herabsetzung des Beweismasses ist vorliegend nicht gerechtfertigt, da keine Beweisnot vorliegt. Beweisnot würde vorliegen, wenn der strikte Beweis der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Es reicht nicht aus, wenn eine Tatsache, die dem strikten Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil die Beweismittel fehlen.  Die Appellantin hätte die Beweise sichern können, weshalb eine Herabsetzung des Beweismasses nicht in Frage kommt.
Verkehrssicherungspflicht von Skipistenbetreibern: Schutz der Pistenbenützer vor eigentlichen Fallen und Schutz vor Gefahren, die selbst bei vorsichtiger Fahrweise nicht vermieden werden können. In casu keine eigentliche Falle, zudem unvorsichtiges Verhalten der Appellantin (nicht abgebremst, obwohl sie die Unebenheit gesehen hat).

APH-Nr. 07/400
publ. Sept. 08
(PDF, 45 KB, 7 Seiten)

Art. 78 Abs. 1 IPRG, Anerkennungsfähigkeit einer brasilianischen Adoption von 1992.
Im vorliegenden Verfahren stellte sich die Frage, ob die brasilianische Adoption von 1992 vorfrageweise anerkannt werden kann und der Appellantin damit Erbenqualität zukommt.

APH-Nr. 07/643
publ. Aug. 08
(PDF, 11 KB, 2 Seiten)

Demande de changement d’avocat d’office (basée sur la rupture du lien de confiance) rejetée, malgré l’accord des deux mandataires intéressés, au motif que le recourant a déjà changé une fois d’avocat d’office, que la relation de confiance n’est pas gâtée au point d’empêcher une défense efficace, que le mandataire d’office dont la destitution est demandée a correctement effectué son travail et que la procédure - gourvernée par la maxime inquisitoire - se trouve déjà à un stade fort avancé.

APH-Nr. 07/502
publ. Aug. 08
(PDF, 52 KB, 7 Seiten)

Art. 129 sowie Art. 159 Abs. 3 ZGB / eheliche Beistandspflicht
Die eheliche Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet die Ehegatten dazu, sich gegenseitig bei der Erfüllung der Unterhaltspflichten gegenüber Drittpersonen zu unterstützen. Dementsprechend hat die Ehegattin des Appellanten diesem den Liegenschaftsertrag im Rahmen ihrer ehelichen Beistandspflicht zur Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber seiner geschiedenen Frau zur Verfügung zu stellen. Dass die Ehegatten vertraglich den Güterstand der Gütertrennung vereinbart haben, beeinflusst die eheliche Beistandspflicht in keiner Weise.

ABS-Nr. 08/42
publ. Juli 08
(PDF, 40 KB, 4 Seiten)

Art. 8a SchKG; Einsichtsrecht.
Auf Antrag hat der betreibende Gläubiger bei glaubhaft gemachtem Interesse das Recht auf Einsicht in die (in casu) zwei letzten den Schuldner betreffenden Pfändungsprotokolle aus anderen Betreibungsverfahren bzw. auf die Erstellung von entsprechenden Kopien.

APH-Nr. 07/620
publ. Juli 08
(PDF, 36 KB, 5 Seiten)

Art. 77 CPC, Prise en compte, dans le calcul du minimum nécessaire pour procéder en matière civile, des dettes privées (précision de la jurisprudence)
La prise en compte des dettes privées dans le calcul du minimum nécessaire pour procéder en matière civile n’est en principe pas autorisée, la seule exception concernant celles contractées pour des biens de première nécessité, pour autant que leur amortissement régulière soit documenté. En l’espèce, la dette privée, contractée pour des besoins courants, ne pouvait être prise en considération.

APH-Nr. 08/61
publ. Juli 08
(PDF, 40 KB, 4 Seiten)

Art. 77 ZPO, Anspruch juristischer Personen auf Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung
Die Erteilung des Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung an juristische Personen ist grundsätzlich möglich, wenn das einzige Aktivum der juristischen Person im Streit liegt und die Gesellschaft sowie die wirtschaftlich an ihr Beteiligten mittellos sind. Vorliegend wurde der Anspruch unter anderem verneint, da nicht das einzige Aktivum der Gesellschaft im Streit liegt.

APH-Nr. 08/241
publ. Juli 08
(PDF, 22 KB, 4 Seiten)

Art. 264a Abs. 4 ZPO, Weiterziehung eines Entscheids betreffend vorsorgliche Beweisführung
Gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Beweisführung ist grundsätzlich mit Ausnahme der Beschwerde gemäss Art. 374 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Da dem Gesuchsgegner vorliegend im vorinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör nicht gewährt und mit der Vorladung zur DNA-Untersuchung gemäss Art. 264a ZPO sogleich Zwang angedroht bzw. angeordnet wurde, ist in analoger Anwendung von Art. 264a Abs. 4 ZPO die Weiterziehung an den Appellationshof möglich. Mangels Darlegung einer Schädigung der Gesundheit des Gesuchsgegners durch die angeordnete DNA-Untersuchung wurde die Weiterziehung abgewiesen.


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